Sentenza

I poteri del Comune in tema di abuso edilizio e istanza di sanatoria.

Pubblicato il 26/11/2024
N. 09503/2024REG.PROV.COLL.
N. 04544/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4544 del 2021, proposto da
Antonio Balestriere, Paola Andrea Ludwik, rappresentati e difesi dall'avvocato Filomena Giglio,
con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Barano D'Ischia, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – sede di Napoli (Sezione
Sesta) n. 5269/2020
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;
Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 6 novembre 2024 il Cons.
Davide Ponte e nessuno è comparso per le parti costituite in collegamento da remoto attraverso
videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma "Microsoft Teams”;
Viste le conclusioni delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con l’appello in esame veniva impugnata la sentenza n. 5269 del 2020 con cui il T.A.R. per la
Campania respingeva il ricorso per l’annullamento dell’ordinanza n. 51/2015 recante l’ordine di
demolizione degli interventi abusivi realizzati sul fabbricato costituito da due piani destinati ad
abitazione civile, collegati attraverso scala esterna, e da una zona di terreno annessa, ubicato in
Barano d’Ischia, catastalmente identificato al foglio 13, p.lla 55. Venivano in rilievo in particolare:
un locale caldaia, poi adibito a wc; un manufatto esterno in muratura diviso in due ambienti di 5mq
ed alti 2,40 metri, muniti di ingresso e adibiti a deposito; all’interno del cortile una soletta
occupante una superficie di 9,80mq ed alta 2,90 metri con annessa rampa di scale recante al terrazzo
sovrastante in cemento armato; una pavimentazione con massetto occupante 170 mq ed un muro di
contenimento lungo 21,50 metri ed alto 3,30.
2. Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, le parti appellanti, contestando le
argomentazioni del Giudice di prime cure, formulava i seguenti motivi di appello:
I.” Error in iudicando – violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.p.r. 380/2001 e dell’art. 1
lett. d.l. 1497/1939 – errore nei presupposti di fatto e di diritto– travisamento”;
II.” error in iudicando – violazione e falsa applicazione dell’art. 36 dpr 380/01 già art. 13 l. 47/85,
nonché art 7 stessa legge. errore nei presupposti di fatto e di diritto”;
III. “error in iudicando – violazione e falsa applicazione art. 7 legge n. 241/90. violazione del
principio del giusto procedimento”;
IV. “error in iudicando - violazione art. 7 legge n. 241/90. violazione del principio del giusto
procedimento. difetto di motivazione e di istruttoria - travisamento. omessa ponderazione della
situazione contemplata. sviamento. violazione art 3 l. n 241/1990 sotto altro aspetto”;
V. “error in iudicando - difetto di motivazione e di istruttoria - travisamento. omessa ponderazione
della situazione contemplata. sviamento. violazione art 3 l. n 241/1990 sotto altro aspetto”;
VI. “error in iudicando - difetto di motivazione e di istruttoria - travisamento. omessa ponderazione
della situazione contemplata. sviamento. violazione art 3 l. n 241/1990 sotto altro aspetto”;
VII. “error in iudicando - difetto di motivazione e di istruttoria - travisamento. omessa
ponderazione della situazione contemplata. sviamento. violazione art 3 l. n 241/1990 sotto altro
aspetto”.
3. L’amministrazione comunale appellata non si costituiva in giudizio.
4.All’udienza di smaltimento del 6 novembre 2024 la causa passava in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è infondato.
2. I motivi di appello possono essere esaminati congiuntamente stante la loro connessione.
2.1 Con il primo e il secondo motivo di appello si censura la sentenza nella parte in cui ritiene che
l’ordinanza di demolizione sia un provvedimento vincolato senza che occorra una motivazione
aggravata. Parte appellante ritiene che invece che l’amministrazione debba dare conto degli
interessi urbanistici rilevanti nonché delle specifiche opere realizzate e degli interventi demolitori
da porre in essere.
Sotto altro profilo, il provvedimento è illegittimo in quanto l’amministrazione non ha esaminato
preventivamente l’istanza di sanatoria presentata nel 2015.
In ogni caso le opere realizzate sarebbero state soggette a d.i.a. e dunque non potevano essere
sanzionate con la demolizione.
2.2 La censura è infondata.
In punto di motivazione degli ordini di demolizione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, questa
Sezione in particolare, ha da tempo chiarito che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo
ha natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con la conseguenza che essa è dotata di
un'adeguata e sufficiente motivazione se contiene la descrizione delle opere abusive e le ragioni
della loro abusività” (Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2024, n.4283;Cons. Stato, sez. II, 8 febbraio
2024, n. 1299).
Sotto altro profilo, si deve ribadire anche in tale sede d’appello che laddove il destinatario di una
misura demolitoria presenti istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 380 del 2001,
l’amministrazione può adottare il provvedimento repressivo i cui effetti sono meramente sospesi
fino alla definizione del procedimento ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 (Cons. Stato, Sez. VI, 30
gennaio 2020, n. 775; Consiglio di Stato, sez. II, 9 settembre 2024, n. 7486; Consiglio di Stato sez.
VII, n.2990).
La sanatoria, inoltre, può essere respinta anche per silentium ex art. 36, comma 3, d.P.R. n.
380/2001.
Infine, con riferimento al titolo edilizio ritenuto più idoneo con riferimento agli interventi realizzati,
assume rilievo assorbente la circostanza che le opere ricadono in zona vincolata, risultando soggette
alla previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica che le appellanti non hanno mai ottenuto.
Da qui la legittimità dell’ordine di demolizione.
3. Con i successivi motivi di appello si articolano le censure in ordine alla violazione delle garanzie
procedimentali di cui alla legge 241 del 1990.
3.1 Anche sotto tale versante la tesi di parte appellante non coglie nel segno.
Quanto alla dedotta violazione delle garanzie procedimentali sancite dalla legge n. 241 del 1990,
occorre in questa sede ribadire che la giurisprudenza amministrativa è pacificamente concorde nel
ritenere che l'attività di repressione degli abusi edilizi attraverso l'ordinanza di demolizione, avendo
natura vincolata, non necessita della previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti
interessati, dovendo considerarsi che la partecipazione del privato al procedimento comunque non
potrebbe determinare ex art. 21-octies, comma 2, primo alinea, della l. n. 241 del 1990, alcun esito
diverso (ex multis: Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2021, n. 4319, Cons. Stato, sez. VI, 9 aprile 2024,
n. 3228). Ciò sulla scorta dell’evidente rilievo che l’apporto partecipativo che il privato avrebbe
potuto offrire non era comunque in grado di escludere l'abusività delle opere realizzate e, quindi, di
condurre ad un diverso esito procedimentale, stante l’esistenza dei vincoli paesaggistici
caratterizzanti la zona interessata.
4. Per le ragioni rappresentate, l’appello deve essere respinto.
Nulla per le spese di lite stante la mancata costituzione del Comune appellato.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando
sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2024 con l'intervento dei
magistrati:
Fabio Franconiero, Presidente FF
Raffaello Sestini, Consigliere
Davide Ponte, Consigliere, Estensore
Carmelina Addesso, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Davide Ponte Fabio Franconiero
IL SEGRETARIO



Il quadro normativo di riferimento è rappresentato dall’art. 36 D.P.R. n. 380/2001 (T.U. Edilizia) che detta la disciplina dell’accertamento di conformità, id est, del permesso in sanatoria ottenibile per interventi realizzati in difetto del (o in difformità dal) titolo edilizio, alla condizione che le opere siano rispondenti alla disciplina urbanistico-edilizia vigente tanto al momento della realizzazione dell’opera, quanto al momento dell’istanza (cd. doppia conformità) (T.a.r. Sicilia, Catania, sez. III, 18 novembre 2024, n. 3808; Cons. Stato, sez. VI, 23 ottobre 2024, n. 8494; Cons. Stato, sez. VI, 2 luglio 2024, n. 5815; T.a.r. Brescia, sez. II, 27 giugno 2024, n. 569; Cons. Stato, sez. II, 17 giugno 2024, n. 5428).

La doppia conformità rappresenta un principio fondamentale e inderogabile, tanto da non ammettersi nel nostro ordinamento giuridico - contrassegnato dalla legalità dell’azione amministrativa e dalla tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla P.A. - alcuna sanatoria cd. giurisprudenziale che da esso, cioè, prescinda (Cons. Stato, sez. VII, 13 dicembre 2022, n. 10908; T.a.r. Salerno, sez. II, 17 marzo 2022, n. 766).

Su detta doppia conformità, peraltro, lo scrutinio non può che essere complessivo, nel senso che “la sanatoria dell’intervento non può non avere ad oggetto il complesso delle opere in cui lo stesso si sostanzia” (Cons. Stato, sez. VI, 8 settembre 2021, n. 6235; T.a.r. Catania, sez. III, 9 marzo 2022, n. 685); né è ammissibile una sanatoria con prescrizioni (tale cioè che l’opera sia sanata solo all’esito del compimento dei lavori che la stessa P.A. dovrebbe indicare) che, in quanto tale, si porrebbe in termini contrari rispetto alla richiamata doppia conformità (Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2023, n. 4671).

Segnatamente, sempre ai fini della valutazione della domanda di sanatoria edilizia, il concetto di costruzione deve essere inteso in senso unitario e non in relazione a singole parti autonomamente considerate; vale a dire che la costruzione non può essere scissa nei vari elementi che la compongono ai fini della sanatoria di singole porzioni di essa (T.a.r. Torino, sez. II, 5 novembre 2024, n. 1122).

La legge, dunque, consente in via generale la regolarizzazione postuma di abusi difettosi nella forma, ma non nella sostanza, in quanto privi di danno urbanistico (T.a.r. Napoli, sez. VII, 20 febbraio 2024, n. 1186).

La sanatoria edilizia qui in esame si distingue nettamente dalle ipotesi del condono edilizio in cui la legge, in via straordinaria e con regole ad hoc (L. n. 47/1985; L. n. 724/1994; D.L. n. 269/2003 conv. con mod. L. n. 326/2003), consente di sanare situazioni di abuso, perpetrate sino a una certa data, di natura sostanziale, in quanto difformi dalla disciplina urbanistico-edilizia.

L’orientamento della giurisprudenza prevalente (Con. Stato, sez. VI, 15 settembre 2022, n. 7993) è nel senso che il provvedimento ex art. 36 cit. ha natura vincolata: con esso l’amministrazione comunale non compie apprezzamenti discrezionali, ma si limita a riscontrare la doppia conformità dell’opera alle prescrizioni urbanistico-edilizie.

Altro, e meno seguito, orientamento invece afferma che il potere sanante ha natura solo tendenzialmente vincolata, o natura tecnico-discrezionale, in ragione delle valutazioni richieste nell’accertamento dei presupposti di fatto e di diritto previsti dalla legge e dagli atti di pianificazione urbanistica (Cons. Stato, sez. IV, 4 novembre 2022, n. 9664; T.a.r. Salerno, 17 maggio 2022, n. 1270).

Il Legislatore prevede un procedimento a iniziativa di parte in cui l’onere di dimostrare la richiamata doppia conformità delle opere è a carico del richiedente (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2022, n. 3437; Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2016, n. 936). Da parte sua, la Pa è tenuta a pronunciarsi con adeguata motivazione entro sessanta giorni, decorsi i quali la richiesta “si intende rifiutata” (ipotesi di silenzio-rigetto e non già di silenzio-inadempimento).

La ratio del silenzio-rigetto viene rinvenuta in plurimi elementi.

Innanzitutto, si tratta di una previsione che mira alla difesa effettiva del corretto utilizzo del territorio rappresentando la repressione degli abusi edilizi un dovere per la P.A. (artt. 27, 31 T.U. Edilizia).

Il Legislatore impone all’autorità comunale di ordinare la demolizione delle opere abusive, senza gravarla della previa verifica della loro sanabilità (Cons. Stato, sez. VI, 17 novembre 2023, n. 9865), e, piuttosto, pone in capo al privato l’onere di proporre l’istanza di sanatoria e quello di impugnare il suo eventuale diniego, anche tacito.

Non solo. A ciò si deve aggiungere la considerazione che in molti casi la domanda di conformità è presentata a seguito dell’emanazione dell’ordinanza di demolizione - i cui effetti restano così sospesi - nella quale l’amministrazione ha già esplicitato i caratteri dell’abuso (Cons. Stato, sez. IV, 3 aprile 2006, n. 1710).

Precisamente, la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità - a differenza della presentazione di un’istanza di condono - non toglie efficacia alla precedente ordinanza di demolizione, né priva il Comune del potere di ordinare il ripristino dello stato dei luoghi fino alla definizione della domanda, ma comporta la sola sospensione dell’efficacia del provvedimento di demolizione fino alla definizione - anche tacita - dell’istanza (T.a.r. Campania, Napoli, sez. II, 22 novembre 2024, n. 6451; T.a.r. Puglia, Lecce, sez. I, 20 novembre 2023, n. 1286; Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2023, n. 2567).

In secondo luogo, la definizione del procedimento di sanatoria con i tempi certi del silenzio-rigetto si coordina con la disposizione dell’art. 45 T.U. Edilizia relativa alla persecuzione penale degli abusi edilizi. Questa prevede la sospensione del procedimento penale sino alla decisione amministrativa sull’istanza di titolo in sanatoria, in ragione dell’effetto estintivo dei reati contravvenzionali derivante dal suo accoglimento; ma, al contempo, tale sospensione richiede un contenimento temporale non potendo il processo penale arrestarsi sine die (Cass. pen., sez. III, 25 maggio 2020, n. 15752).

Infine, la previsione del silenzio significativo è anche nell’interesse del privato, cui è in tal modo consentita una sollecita tutela giurisdizionale (Cons. Stato, sez. IV, 2 ottobre 2017, n. 4574).

Un successivo, ed eventuale, atto espresso di diniego, impugnabile con motivi aggiunti, non è inutiliter datum, posto che il relativo corredo motivazionale individuerebbe le ragioni della decisione amministrativa consentendo così di calibrare meglio le difese dell’istante (Cons. Stato, sez. VI, 28 settembre 2020, n. 5669).

Infine, occorre tenere separato il regime d’impugnazione del titolo edilizio ordinario da quello applicabile al titolo edilizio in sanatoria.

Nel primo caso, il termine di decadenza decorre (in linea di massima) dal completamento dei lavori, cioè dal momento in cui sia materialmente apprezzabile la reale portata dell’intervento in precedenza assentito (Cons. Stato, A.P., 29 luglio 2011, n. 15; Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2010, n. 8705).

Nel secondo caso, il termine decorre dalla data in cui si abbia conoscenza che, per una determinata opera abusiva già esistente, è stato rilasciato il titolo in sanatoria (Cons. Stato, sez. II, 3 novembre 2023, n. 9520).

Quindi, il termine d’impugnazione di un titolo in sanatoria decorre dal momento in cui si conosca la circostanza del rilascio del medesimo atto per una determinata opera già esistente; una tale conoscenza deve essere dimostrata in giudizio al fine di far valere la tardività dell’impugnazione (Cons. Stato, sez. VI, 10 settembre 2018, n. 5307).

E quindi il destinatario di un provvedimento di sanatoria edilizia (che costituisce, pur sempre, una peculiarità dell’ordinamento, da tenere distinta dall’ipotesi del rilascio ordinario del titolo) non può beneficiare (anche) della decorrenza dalla pubblicazione all’albo pretorio del termine di impugnativa del provvedimento a lui favorevole; beneficio di cui neppure gode chi abbia (secondo l’ordinamento) ottenuto il rilascio di un provvedimento autorizzatorio prima dell’inizio dei lavori (Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2024, n. 1241).