Conferenza di servizi ex art. 14-quater legge n. 241/1990. Pareri postumi. Nullità. T.A.R. Sicilia Catania, Sez. III, Sentenza 15 gennaio 2014, n. 36
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1309 del 2011, proposto da:
Tood'S Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Consoli Xibilia, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, viale XX Settembre,45;
contro
Assessorato Regionale dei Beni Culturali e dell'Identità Siciliana, Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Catania, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria in Catania, via Vecchia Ognina, 149;
per l'annullamento
del provvedimento della Soprintendenza intimata del 9/03/2011 con cui, previo annullamento del provvedimento di revoca n. 4255.S. del 23/02/2011, è stato annullato l'assenso manifestato in sede di conferenza di servizi con riferimento alla richiesta della società ricorrente di concessione demaniale pluriennale per la realizzazione del porto turistico alla radice della diga foranea del porto di Catania; nonché, per quanto possa occorrere, dell'annullamento del provvedimento prot. 4255.S/2011, in quanto adottato facendo uso dell'istituto della revoca anzicchè di quello dell'annullamento; di tutti gli atti connessi e consequenziali.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Assessorato Regionale dei Beni Culturali e dell'Indentita' Siciliana e di Soprintendenza per i beni Culturali ed Ambientali di Catania;
Viste le memorie difensive;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 la dott.ssa Gabriella Guzzardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il ricorso introduttivo vengono impugnati gli atti, meglio descritti in epigrafe, con i quali la Soprintendenza ha prima revocato e poi annullato l'assenso manifestato in sede di conferenza di servizi sulla richiesta, avanzata in data 23/06/2003 dalla società ricorrente, di concessione demaniale pluriennale per la realizzazione di un porto turistico alla radice della diga foranea del porto di Catania, e vengono altresì avanzate istanze risarcitorie.
La conferenza di servizi aveva concluso i propri lavori in data 19/07/2006 (anche sulla scorta del parere positivamente espresso dalla Soprintendenza, prima revocato e poi annullato con gli atti impugnati), con l'approvazione del progetto preliminare (art. 5 D.P.R. n. 509/1997) e l'invito alla Tood's di predisporre il progetto definitivo, invito adempiuto mediante la redazione del progetto definitivo (che prevede la realizzazione di 1000 posti barca, n. 288 siloscafi, n. 1358 posti auto nonché una struttura ricettiva di 182 camere ed altre dotazioni), ricadente in ambito urbano del comune di Catania, sul quale è stato conseguito il giudizio positivo di compatibilità ambientale pronunciato con DRS n. 760 del 28/7/09.
Il contestato annullamento, adottato nella considerazione che l'intervento ricade in area sottoposta a vincolo paesaggistico e sulla pretesa assoggettabilità dello stesso alle previsioni della L.R. n. 78/1976, art. 15, c.1 lett.a), della L.R. n. 15/1991 art. 2, c.3, della L.R. n. 4/1986, art. 31 c.1, della L.R. n. 5/2001 art. 89 commi 10, 11 e 12, viene impugnato sulla scorta delle seguenti motivi:
1) e 3) Violazione e falsa applicazione dell'art. 7 e 21 octies della L. n. 241/90. Eccesso di potere. Incompetenza.
Il diritto della società ricorrente di partecipare al procedimento incardinato dalla Soprintendenza e culminato negli atti impugnati, sarebbe stato frustrato dalla omessa comunicazione dell'avvio del procedimento, in quanto non sussisterebbero le condizioni che ne consentano l'omissione. Sotto altro aspetto illegittimo sarebbe l'impugnato provvedimento di annullamento poiché non sussiste alla base un atto da annullare tale non potendosi configurare l'assenso reso in sede di conferenza di servizi.
2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 14 e segg. L. n. 241/1990 e art. 5 DPR n. 509/1997 come modificato dall'art. 75 L.R. n. 4/2003. Eccesso di potere.
Il parere negativo espresso dalla Soprintendenza e l'annullamento dell'assenso prestato, sarebbero illegittimi perché adottati fuori dalla conferenza di servizi istituita per l'esame e l'approvazione del progetto in questione.
4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 46 L.Reg. n. 17/2004. Eccesso di potere.
L'impugnato annullamento sarebbe stato adottato in violazione della norma calendata con la quale si è disposto che il parere della Soprintendenza si intende comumque reso in senso favorevole decorsi 120 giorni dalla richiesta.
5) Violazione e falsa applicazione dell'art. 1 L.reg. n. 15/2005. Violazione e falsa applicazione del decreto assessoriale del 16/11/2001 e dei principi e delle regole suggerire dalla stessa Amministrazione Regionale nell'ambito del piano strategico per lo sviluppo della nautica da diporto in Sicilia. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, difetto di presupposto, difetto o insufficienza di istruttoria, carenza di motivazione, travisamento.
Sostiene parte ricorrente, sotto un primo profilo, che la struttura portuale progettata si sviluppa in parte in area ricadente in centro urbano e parte su sedime marino, circostanza questa non presa in considerazione dalla Soprintendenza intimata; sotto altro profilo, che l'obbligo di arretramento previsto dall'art. 15 c.1 sub a) della L. R. n. 78/76 non sussiste per l'esecuzione delle opere da eseguirsi all'interno dei porti, ai sensi dell'art. 89, c.12 L. Reg. n. 6/2001, finalizzate alla diretta fruizione del mare.
6) Incompetenza. Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, illogicità, travisamento, perplessità, contraddittorietà, violazione del giusto procedimento.
La Soprintendenza avrebbe esercitato poteri, in ordine alla mera edificabilità o meno nell'ambito dei 150 metri dal mare, che non le appartengono in quanto afferenti a valutazioni di pertinenza di altre amministrazioni presenti in conferenza.
7) Violazione e falsa applicazione degli artt. 26 e 147 del D. L.vo n. 42/2004, art. 26 D. L.vo 152/2006. Incompetenza. Eccesso di potere.
Sostiene parte ricorrente che la conseguita declaratoria di compatibilità ambientale dell'opera progettata avrebbe superato l'intervento di ogni altra amministrazione che pertanto non poteva pronunciarsi successivamente in contrasto con essa.
L'Assessorato intimato, costituito in giudizio ha eccepito l'infondatezza di tutte le censure addotte, puntualizzando che l'originario assenso reso dalla Soprintendenza in sede di conferenza di servizi sarebbe contra legem nel merito urbanistico, in quanto il progettato porto turistico prevede la realizzazione di strutture ricettive che non potrebbero essere considerate destinate alla diretta fruizione del mare.
Con ordinanza cautelare n. 545/2011 è stata accolta la domanda cautelare “salvi gli ulteriori eventuali provvedimenti da adottare in sede di conferenza di servizi”. In esecuzione di tale ordinanza la Soprintendenza con propria nota n. 10656 del 18/05/2011 ha chiesto al R.U.P. la riconvocazione della conferenza di servizi per il riesame di tutti gli aspetti della questione.
Con OCI n. 2502/12 questo Tribunale ha richiesto documentati chiarimenti in ordine alla riconvocazione della Conferenza di Servizi richiesta dalla Soprintendenza al RUP ed all'esito della stessa. In risposta l'Assessorato, con nota del 29/11/2012, ha comunicato che il RUP, al quale era stata inoltrata la richiesta di riconvocazione della conferenza di servizi, nulla ha disposto.
Alla Pubblica Udienza del 16 dicembre 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Tutto ciò premesso in fatto, il Collegio prende prioritariamente in esame (per esigenze di economia processuale) la seconda censura con la quale si deduce l'illegittimità dell'annullamento operato dalla Soprintendenza in quanto afferente ad un parere reso in sede di conferenza di servizi.
La censura è fondata.
A tenore dell'art. 14 quater, comma 1 L. n. 241/90 , “il dissenso di uno o più rappresentanti delle amministrazioni, regolamente convocate alla conferenza di servizi, a pena di inammissibilità deve essere manifestato nella conferenza di servizi, deve essere congruamente motivato, non può riferirsi a questioni connesse che non costituiscono oggetto della conferenza medesima e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'assenso”.
Dal dato letterale della norma sopra riportata e dalla ratio della stessa può desumersi che il legislatore, che ha comminato la “inammissibilità” dei pareri postumi, resi cioè fuori dalla conferenza di servizi, ha inteso disporne la “nullità”, come del resto può ritenersi confermato dal disposto del precedente art. 14 ter della L. n. 241/90, ove si conferma che l'Amministrazione, in sede di adozione dell'atto terminale, può e deve tenere conto solo degli apporti forniti in sede di conferenza di servizi.
La possibilità di esprimere pareri “postumi” rispetto a quelli espressi in sede di conferenza di servizi, sui quali si è formato il provvedimento conclusivo, significherebbe svuotare di contenuto la funzione semplificativa ed acceleratoria dell'istituto della conferenza stessa.
Pertanto, appare fondata la tesi del ricorrente che ha in sostanza dedotto la violazione del principio di obbligatorietà della conferenza di servizi che, in seguito alla modifica introdotta dall'art. 8 della L. n. 15/2005, impone che tutte le amministrazioni tenute ad adottare le proprie determinazioni esprimano il proprio avviso in tale sede (C.G.A., sent. n. 1006 del 9/12/2008), con conseguente nullità dei pareri resi al di fuori della stessa (in termini TAR Catanzaro, sent. n. 45 del 27/01/2010).
Rileva il Collegio che la nullità dei pareri postumi non esclude che il parere negativo espresso fuori dalla conferenza di servizi possa valere come elemento propulsivo ai fini dell'eventuale annullamento del provvedimento adottato dall'Amministrazione (a conclusione della conferenza di servizi), ma ciò deve avvenire nel rispetto della tutela delle prerogative procedimentali del destinatario dell'atto, ossia previa convocazione di apposita (nuova) conferenza di servizi.
Peraltro, ancora recentemente la giurisprudenza ha ritenuto che:
- una volta individuato nella conferenza di servizi il modulo procedimentale ordinario essenziale alla formazione del successivo titolo abilitativo (come nel caso di autorizzazione unica regionale relativa ad impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, ex art. 12 D.L.vo n. 387/2003) è illegittimo il parere sfavorevole della Soprintendenza espresso, comunque, al di fuori del confronto dialettico contestuale della conferenza predetta (Cons. di Stato, sent. n. 1562 del 15 marzo 2013, Sez. VI; cfr. anche, in materia, C.g.a. sent. n. 1368 del 4 novembre 2010 che annulla in parte T.A.R. Palermo, Sez. I, 9 settembre 2009 n. 1478);
- ai sensi dell'art. 14 quater L. 7 agosto 1990 n. 241, un parere negativo reso al di fuori della conferenza di servizi deve ritenersi tamquam non esset e come tale privo di effetti preclusivi rispetto all'ulteriore seguito del procedimento (T.A.R. Molise sent. n. 124 del 15 febbraio 2013).
Ed è del tutto palese come tali principi di ordine generale debbano essere applicati anche all'ipotesi, come quella in esame, di provvedimento con cui la Soprintendenza proceda alla revoca-annullamento in autotutela del proprio precedente parere favorevole reso in conferenza di servizi indetta ex art. 5 D.P.R. n. 509/1997 (c.d. Decreto Burlando) recepito in Sicilia con modificazioni dall'art.75 L.R. n. 4/2003.
La positiva definizione della censura esaminata determina l'accoglimento del ricorso in epigrafe, salvi gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione.
Le spese seguono la soccombenza come da dispositivo.
Per completezza, il Collegio osserva che, per quanto la Soprintendenza intimata, in esecuzione dell'ordinanza n. 545/2011, resa inter partes, abbia rivolto istanza al R.U.P. di effettuare la riconvocazione della conferenza di servizi per il riesame degli aspetti della questione (come si desume dal provv. prot. n. 23381/2012 prodotto agli atti), non risulta a tutt'oggi che detto R.U.P. abbia provveduto alla richiesta convocazione, Ciò, ovviamente, non rileva ai fini del decidere, potendo semmai connotarsi in termini di responsabilità omissiva dell'Organo rimasto inadempiente. Di conseguenza, il Collegio dispone che copia della presente sentenza sia trasmessa alla Procura della Repubblica di Catania, nonché alla Procura presso la Corte dei Conti di Palermo, ai fini della valutazione del comportamento omissivo del responsabile del procedimento presso il Comune di Catania che non risulta avere ancora proceduto alla convocazione della nuova conferenza di servizio richiesta dalla competente soprintendenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna l'Assessorato Regionale per i Beni Culturali ed Ambientali, cui è imputabile l'attività della Sovrintendenza, al pagamento delle spese di lite nella misura che si quantifica in Euro duemila\00, oltre accessori di legge, IVA e CPA.
Dispone che la Segreteria curi la trasmissione della presente sentenza alla Procura della Repubblica di Catania ed alla Procura della Corte dei Conti di Palermo per le valutazioni di competenza.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Gabriella Guzzardi, Consigliere, Estensore
Gustavo Giovanni Rosario Cumin, Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/01/2014
20-01-2014 16:23
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