Sentenza

Legge n. 104/1992: Il Consiglio di Stato elimina i requisiti della cd. continuità ed esclusività nell’assistenza quali necessari presupposti del beneficio.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso in appello nr. 3411 del 2012, proposto dal signor ****, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giorgio Carta e Giovanni
Carta, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, viale B. Buozzi, 87,
contro
il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore,
rappresentato e difeso ope legis dall'Avvocatura Generale dello Stato,
domiciliato per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,
per l'annullamento e/o la riforma,
previa sospensione,
della sentenza nr. 332/2012 con la quale la Sezione Prima del T.A.R. della
Toscana ha respinto il ricorso proposto avverso l'e-message del 18 ottobre
2011, nr. 8447 COD.ID.292 IND.CL.5.3.5, con cui l'Amministrazione ha
negato il trasferimento richiesto dall'appellante ai sensi dell'art. 33, comma
5, della legge 5 febbraio 1992, nr. 104, nonché, per quanto possa occorrere,
l'e-message del 21 settembre 2011, nr. 7517 COD.ID.292 IND.CL.5.3.5, con
il quale l'Amministrazione aveva rappresentato, ai sensi dell'art. 10-bis della
legge 7 agosto 1990, nr. 241, gli asseriti motivi ostativi all'accoglimento
dell'istanza, e tutti gli atti comunque presupposti, conseguenti e/o
connessi.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione appellata;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012, il Consigliere
Raffaele Greco;
Uditi l'avv. Giorgio Carta per l'appellante e l'avv. dello Stato Vittorio
Cesaroni per l'Amministrazione;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il signor *****, Caporal Maggiore Scelto dell'Esercito Italiano,
appella la sentenza con la quale il T.A.R. della Toscana ha respinto il ricorso
da lui proposto avverso il diniego opposto dall'Amministrazione della
Difesa alla sua istanza di trasferimento formulata ai sensi dell'art. 33,
comma 5, della legge 5 febbraio 1992, nr. 104.
L'impugnazione è affidata a un unico articolato motivo, col quale si
denuncia la violazione e l'erronea applicazione dell'art. 24, comma 2, della
legge 4 novembre 2010, nr. 183, che ha modificato la disciplina in materia
di permessi e benefici per l'assistenza a persone con handicap grave.
Resiste il Ministero della Difesa, opponendosi con atto formale
all'accoglimento dell'appello.
Alla camera di consiglio del 19 giugno 2012, fissata per l'esame dell'istanza
incidentale di sospensiva formulata unitamente all'appello, il Collegio ha
ritualmente avvisato le parti della possibilità di definizione del giudizio con sentenza semplificata.
Infatti, l'appello risulta prima facie fondato.
L'art. 24 della precitata legge nr. 183 del 2010 ha sostituito il comma 3
(Permessi mensili retribuiti) ed il comma 5 (scelta della sede) della legge nr.
104 del 1992, eliminando i requisiti della cd. continuità ed esclusività
nell'assistenza quali necessari presupposti del beneficio; l'art. 19 della
medesima legge, rubricato “Specificità delle Forze armate, delle Forze di polizia e
del Corpo nazionale dei vigili del fuoco”, tuttavia, ha previsto che:
“...1. Ai fini della definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del
rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale, è
riconosciuta la specificità del ruolo delle Forze armate, delle Forze di polizia e del
Corpo nazionale dei vigili del fuoco, nonché dello stato giuridico del personale ad essi
appartenente, in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle
limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle
istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna,
nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in
attività usuranti.
2. La disciplina attuativa dei princìpi e degli indirizzi di cui al comma 1 è definita con
successivi provvedimenti legislativi, con i quali si provvede altresì a stanziare le
occorrenti risorse finanziarie”.
Secondo una primissima esegesi fornita dalla Sezione, che pone l'accento
sull'ampia accezione dei “contenuti del rapporto di impiego” ivi richiamati, sulla
“peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali” che interessano
il personale delle Forze Armate e di Polizia in ragione della propria
missione istituzionale, la successiva disciplina attuativa costituisce un
passaggio necessario, in mancanza del quale le disposizioni di dettaglio
dettate per la generalità dei dipendenti non possono trovare immediata
applicazione.
L'assunto, seppur fondato su considerazioni stimolate dalla particolare
tecnica legislativa che nel riconoscere la “specialità” sembra introdurre
motivi di deroga all'ordinario regime nel frattempo innovato per gli altri
dipendenti, merita di essere parzialmente riconsiderato per diversi ordini di
ragioni, primo dei quali è senza dubbio il carattere programmatico delle
norma.
Nella sua prima parte, la stessa detta principi ed indirizzi, enucleabili,
quanto ai principi, nella specificità delle Forze Armate nel quadro della
generale disciplina del rapporto di impiego (in tutti i suoi aspetti:
ordinamentale, economico, previdenziale etc.); quanto agli indirizzi,
nell'esigenza di dare rilievo ai peculiari requisiti di efficienza operativa
richiesti, ed ai correlati impieghi in attività usuranti. Nella sua seconda
parte, essa manda ad altra e successiva fonte, di pari grado, di dare
attuazione ai principi sopradetti.
Una siffatta formulazione non è in generale idonea a giustificare
l'inoperatività relativa della fonte nel cui contesto la norma è inserita, non
foss'altro perché essa non contiene nessuna disposizione ad esplicito e
specifico carattere inibitorio, presentandosi piuttosto all'interprete come un
autonomo articolato, fondante in nuce le basi del futuro assetto di una
organica e speciale disciplina del rapporto di impiego delle Forze Armate,
di Polizia e dei Vigili del Fuoco.
Né la norma può essere considerata quale implicita disposizione transitoria
che mantiene inalterata, nei confronti delle Forze Armate, tutta la disciplina
previgente (ivi compresi i benefici della legge nr. 104 del 1992) in attesa di
una valutazione di adeguatezza da parte del legislatore “speciale”, poiché, a
prescindere da quanto sopra chiarito circa la natura palesemente
programmatica della stessa, l'ultravigenza di norme espressamente
sostituite necessita di una chiara indicazione legislativa che ne proroghi
temporalmente o soggettivamente l'efficacia, in deroga al principio per il
quale la sostituzione presuppone in via generale una implicita abrogazione
della norma sostituita.
Anche a prescindere dalle predette e generali considerazioni, in ogni caso,
che la norma speciale a preteso effetto “inibitorio” non faccia specifico
riferimento alle agevolazioni finalizzate all'assistenza dei familiari con
disabilità grave lo si evince dalla collocazione topografica della stessa
nell'ambito della fonte: essa è dettata dal legislatore a coronamento di una
serie di norme che hanno ad oggetto esclusivamente il rapporto di lavoro
(lavori usuranti, lavoro sommerso, orario di lavoro, mobilità, part time etc.),
ma comunque collocata prima del discusso art. 24 che interviene a
modificare la normativa dettata dalla legge-quadro per l'assistenza,
l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate, con ciò
lasciando intendere che la materia è oggetto di considerazione autonoma e
trasversale, impingendo su problematiche di carattere sociale più ampio.
In conclusione, ragioni testuali e sistematiche inducono a considerare la
novella dell'art. 24 applicabile a tutto il personale dipendente, senza
eccezioni: sino a quando, cioè, la legislazione attuativa richiamata dall'art.
19 non interverrà e non detterà disposizioni speciali e derogatorie, la
disciplina comune in materia di assistenza ai familiari disabili potrà trovare
applicazione anche per il personale delle Forze Armate, di Polizia ed ai
Vigili del Fuoco.
Ciò non significa che l'art. 19 sia un mero “manifesto” privo di valenza
normativa, ove si consideri che, come innanzi chiarito, esso detta
chiaramente un principio che vincola l'interprete – il principio di specialità
– e ne spiega le ragioni che lo ispirano, sì da porsi quale guida esegetica
nell'applicazione di questioni dubbie o nella risoluzione di conflitti fra
norme.
L'appello è in conclusione accolto, con la riforma della sentenza impugnata
e l'annullamento degli atti ivi impugnati.
Restano salve, naturalmente, le ulteriori determinazioni che l'Amministrazione dovrà adottare in sede di riesame dell'istanza di
trasferimento.
La novità delle questioni e lo stato della giurisprudenza giustificano la
compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo
accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il
ricorso di primo grado e annulla gli atti con lo stesso impugnati.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012
con l'intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
Diego Sabatino, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/07/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)