Sentenza

Abuso edilizio: chi ha l'onere di provare la data di realizzazione dell'opera? Il privato o la p.a.?

Cons. Stato Sez. VI, Sent., (ud. 03-02-2022) 16-02-2022, n. 1152
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8438 del 2015, proposto da A.S.D.C., rappresentato e difeso dagli Avvocati Daniela Carro e Nicolino Petrucci, con domicilio eletto presso l'Avv. Gaetano Gutterez, in Roma, via Andrea Doria, n. 40;

contro

Comune di Bacoli, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 01253 del 25 febbraio 2015, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 febbraio 2022 il Cons. Marco Poppi;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Con ricorso iscritto al n. 619/2011 R.R., l'odierno Appellante impugnava innanzi al Tar Campania - Napoli, la Det. n. 125 del 9 novembre 2010 con la quale il Comune di Bacoli ingiungeva la demolizione di opere, abusivamente realizzate sul piano di campagna, consistenti in un manufatto della superficie di circa 150 metri quadrati per circa 4,6 metri di altezza, suddiviso internamente in 8 vani.

Il Tar respingeva il ricorso con sentenza n. 1253 del 25 febbraio 2015, oggetto di impugnazione nel presente giudizio, deducendo:

1. "Erronea valutazione dei motivi addotti. violazione e falsa applicazione di legge. violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 380 del 2001. Violazione e falsa applicazione della L. n. 47 del 1985. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed omessa valutazione dei presupposti in fatto e in diritto. Carenza di istruttoria e di motivazione";

2. "Error in iudicando - eccesso di potere - violazione del giusto procedimento ed omessa istruttoria - difetto di motivazione".

Con memoria depositata il 3 gennaio 2022, l'Appellante rassegnava le proprie conclusioni in vista della discussione di merito, insistendo per l'accoglimento del gravame.

L'Amministrazione non si costituiva in giudizio.

All'esito della pubblica udienza del 3 febbraio 2022, la causa veniva decisa.

Con il primo motivo, l'Appellante, in forma estremamente sintetica, deduce che il Tar avrebbe errato nel ritenere legittimo il provvedimento impugnato in quanto "postula un intervento di urgenza" da parte dell'Amministrazione posto in essere "senza alcun preventivo avviso" e senza che fosse preceduto da alcun accertamento circa l'epoca di realizzazione del manufatto che, si afferma, risalirebbe ad "anni addietro".

La censura, a tacere della genericità della formulazione che la rende di dubbia ammissibilità, è infondata.

Circa il provvedimento impugnato in primo grado, deve rilevarsi che veniva adottato poiché:

- il manufatto veniva realizzato senza titolo "su un'area dichiarata di notevole interesse pubblico con D.M. 15 dicembre 1959" e indicata come "assoggettata alle disposizioni di cui al D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42";

- la zona in questione è qualificata dal PTP "Campi Flegrei", approvato con D.M. 26 aprile 1999, che all'art. 13, punto 3, vieta "qualsiasi intervento che comporti incremento dei volumi esistenti";

- l'intervento, in violazione della sopra richiamata disposizione, comporta un incremento di volumetria pari a 480 m.c..

Tali presupposti, non contestati in appello, comportano la doverosità dell'intervento repressivo da parte dell'Amministrazione (Cons. Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2021, n. 1005).

La natura vincolata del provvedimento consente, inoltre, all'Amministrazione di procedere sottraendosi agli obblighi di rispetto delle garanzie procedimentali (Cons. Stato, Sez. II, 13 giugno 2019, n. 3971).

Con il secondo motivo, l'Appellante espone che l'affermata risalenza nel tempo dell'esecuzione dell'abuso, avrebbe comportato la necessità, da parte del Comune, e successivamente da parte del giudice, di "dare prova contraria del fatto addotto dal ricorrente" in ossequio al principio di cui all'art. 115 c.p.c..

Espone ulteriormente che il manufatto sarebbe stato realizzato precedentemente all'adozione del PTP Campi Flegrei e che il D.Lgs. n. 42 del 2004, al cui regime sarebbe sottoposta l'area in questione, consentirebbe "comunque interventi che non rechino pregiudizio ai valori paesaggistici protetti".

La sentenza, si afferma ulteriormente , sarebbe affetta da vizi propri, per aver il giudice fondato il proprio convincimento "esclusivamente sull'ordinanza emessa dal Comune di Bacoli, senza alcun accertamento tecnico e alcuna reale e concreta istruttoria", nonché, per vizi derivati "in quanto l'Autorità procedente, prima di ingiungere la demolizione di una res ritenuta abusiva" avrebbe dovuto "supportare il provvedimento sanzionatorio con una congrua motivazione, in ordine sia ai presupposti fattuali e giuridici che comportano l'applicazione del repressivo, sia all'interesse pubblico al ripristino" e la sua prevalenza sull'interesse privato.

Sarebbe, infine, mancata ogni valutazione circa l'esistenza di un interesse pubblico alla demolizione ed ogni ponderazione con il contrapposto interesse privato finalizzata all'eventuale individuazione di misure meno drastiche della demolizione.

Il motivo è infondato.

L'art. 115 c.p.c. prevede che "il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero, nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita".

Premessa, pertanto, la riferibilità del principio in questione all'attività del giudice, e non anche dell'operato dell'Amministrazione, non può che richiamarsi la consolidata posizione giurisprudenziale, valida tanto in sede procedimentale quanto in sede processuale, per la quale l'onere della prova circa la data di realizzazione dell'opera edilizia grava sul privato (Cons. Stato, Sez. VI, 6 febbraio 2019, n.903).

P. è, inoltre, il principio per il quale, in ragione del carattere vincolato dell'intervento repressivo, non è richiesta alcuna motivazione in ordine all'interesse pubblico sottostante, neanche qualora la misura intervenga a distanza di tempo dall'esecuzione degli abusi (Cons, Stato, Sez. II, 16 dicembre 2019, n.8499).

Quanto alla censurata "drasticità" della misura, non può che rilevarsi come la misura demolitoria, in presenza di una edificazione in area protetta, è imposta dal PTP che non consente alcun intervento edilizio comportante, come nel caso di specie, la creazione di volumi.

Per quanto precede, l'appello deve essere respinto senza dar luogo a pronunzia sulle spese stante la mancata costituzione in giudizio dell'Amministrazione intimata.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e per l'effetto conferma la sentenza di primo grado.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Hadrian Simonetti, Presidente FF

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

Stefano Toschei, Consigliere

Marco Poppi, Consigliere, Estensore