Sentenza

Appalti. Verifica dell'anomalia.

Tribunale Amministrativo Regionale del VENETO - Venezia, Sezione 2, Sentenza del 20-01-2025, n. 90
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 999 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Di. Do. Ve. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ri. Sa. Fl. e Cr. Lo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria, Provveditorato Regionale per il Veneto, Friuli Venezia Giulia, Trentino Alto Adige, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, n. 63;

nei confronti

Si. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Lu. To., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Con il ricorso introduttivo:

- del decreto del Provveditore Regionale per il Veneto, Friuli Venezia Giulia e Trentino Alto Adige del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria prot. n. 436.ID del 22 luglio 2024, comunicato a mezzo PEC il successivo giorno 24 luglio, con il quale è stata disposta l’esclusione di essa ricorrente “dalla Procedura di Gara finalizzata all’affidamento del servizio di fornitura di generi alimentari necessari all’Amministrazione per il confezionamento del vitto – Lotto Nazionale n. 35 (C.C. Verona, C.C. Vicenza) – CIG: (…) per mancato superamento della valutazione dell’anomalia dell’offerta presentata ed insostenibilità della stessa alla luce di quanto previsto dal comma 1, dell’art. 97, del d.lgs. 50/2016”;

- di ogni altro atto agli stessi preordinato, presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi, se e per quanto occorra, la relativa nota di trasmissione prot. (…) del 24 luglio 2024, il verbale sottoscritto dal R.U.P. e dalla Commissione giudicatrice nella riunione tenutasi il giorno 28 maggio 2024, la nota prot. n. (…) del 14.6.2024, la nota prot. n. 434 ID.U del 22 luglio 2024, questi ultimi richiamati nel decreto del Provveditore Regionale e non conosciuti dalla ricorrente, nonché la comunicazione della Stazione Appaltante del 27 luglio 2024 con la quale si dà avviso tramite il portale Ac. che “a seguito del provvedimento di esclusione emesso da questa stazione appaltante nei confronti della Di. Do. Ve. S.r.l. per il lotto nazionale n. 35, nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta disposto dalla sentenza T.A.R. Veneto n. 415/2024, si comunica che sono in corso le procedure finalizzate alla nuova aggiudicazione”.

Con i motivi aggiunti depositati il 4 ottobre 2024:

a) del decreto del Provveditore Regionale per il Veneto, Friuli Venezia Giulia e Trentino Alto Adige del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria prot. n. 436.ID del 22 luglio 2024, comunicato a mezzo PEC il successivo giorno 24 luglio, con il quale è stata disposta l’esclusione della Di. Do. Ve. S.r.l. “dalla Procedura di Gara finalizzata all’affidamento del servizio di fornitura di generi alimentari necessari all’Amministrazione per il confezionamento del vitto – Lotto Nazionale n. 35 (C.C. Verona, C.C. Vicenza) – CIG: 91778575FB0 per mancato superamento della valutazione dell’anomalia dell’offerta presentata ed insostenibilità della stessa alla luce di quanto previsto dal comma 1, dell’art. 97, del d.lgs. 50/2016”;

b) di ogni altro atto agli stessi preordinato, presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi, se e per quanto occorra, la relativa nota di trasmissione prot. (…) del 24.7.2024, il verbale sottoscritto dal R.U.P. e dalla Commissione giudicatrice nella riunione tenutasi il giorno 28.5.2024, la nota prot. n. (…) del 14.6.2024, la nota prot. n. 434 ID.U del 22.7.2024, questi ultimi richiamati nel provvedimento sub a) e non conosciuti dalla Di. Do. Ve. S.r.l. nonché la comunicazione della Stazione Appaltante del 27.7.2024 con la quale si dà avviso tramite il portale Ac. che “A seguito del provvedimento di esclusione emesso da questa stazione appaltante nei confronti della Di. Do. Ve. S.r.l. per il lotto nazionale n. 35, nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta disposto dalla sentenza T.A.R. Veneto n. 415/2024, si comunica che sono in corso le procedure finalizzate alla nuova aggiudicazione”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Si. S.r.l. e del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 la dott.ssa Elena Garbari e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorso in epigrafe riguarda la procedura aperta in ambito europeo bandita dal Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria - Provveditorato Regionale per il Triveneto finalizzata all’affidamento per due anni (con opzione di un ulteriore anno ed ulteriore proroga tecnica) del servizio di vitto dei detenuti ed internati ristretti negli Istituti penitenziari per adulti, da svolgersi mediante l’approvvigionamento e la fornitura di derrate alimentari necessarie al confezionamento di pasti giornalieri completi e in particolare il lotto 35 (C.C. Verona e C.C. Vicenza), sul quale questo TAR si è già pronunciato due volte.

2. All’esito della procedura si è classificata al primo posto la società Do. Ve. S.r.l, seguita da Si. S.r.l.

3. Con un primo ricorso assunto al NRG 298/2023 la seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione, sollevando plurime censure finalizzate all’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara ovvero alla rinnovazione del giudizio di congruità dell’offerta dalla stessa presentata e, in via espressamente subordinata, all’annullamento dell’intera procedura di gara.

3.1. Con sentenza della Sez. II, 27 luglio 2023, n. 1135 questo TAR ha accolto il ricorso sotto il profilo dell’illegittima conduzione della fase di verifica dell’anomalia dell’offerta della Società Do. Ve. e della mancata verifica del rispetto del costo del lavoro, annullando l’aggiudicazione.

3.2. La sentenza è stata appellata da Si. S.r.l., che ne ha chiesto la riforma con riferimento ai capi che avevano respinto le altre censure prospettate, ed ha riproposto in via subordinata quelle dichiarate assorbite; il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 18 gennaio 2024, n. 606, ha però respinto l’appello, confermando la pronuncia di prime cure.

4. Nel frattempo, riavviato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, sulla base degli ulteriori giustificativi formulati dalla Do. Ve. S.r.l. la Stazione appaltante ha nuovamente aggiudicato il lotto 35 alla medesima società. In data 31 ottobre 2023 è stato stipulato il contratto con cui l’Amministrazione Penitenziaria ha affidato all’aggiudicataria il servizio in oggetto, con scadenza fissata al 28 febbraio 2025.

4.1. Con ricorso assunto al NRG 1126/2023 Si. S.r.l. ha impugnato anche la seconda aggiudicazione in favore della concorrente, reiterando alcune delle censure già articolate con il primo gravame e deducendo ulteriori profili di illegittimità della nuova aggiudicazione.

4.2. Con sentenza della Sez. II, 7 marzo 2024, n. 415 questo TAR ha accolto il ricorso, ritenendo la seconda aggiudicazione viziata per difetto di istruttoria e motivazione. La sentenza, pur ribadendo la possibilità di scostarsi dai parametri fissati nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, del D.lgs. n. 50/2016 circa il costo del lavoro medio a carico delle singole aziende in ragione delle peculiari condizioni dell’organizzazione di ciascuna di esse, ha ritenuto che nella specie la Ditta D. Ventura non avesse adeguatamente giustificato un simile scostamento e ha contestato che non risultava alcuna verifica da parte della Stazione appaltante in merito alla congruità dei giustificativi relativi al personale impiegato esclusivamente nell’appalto; ha quindi annullato la nuova aggiudicazione.

5. Conseguentemente il PRAP in data 19 aprile 2024 ha nuovamente riavviato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, richiedendo l’integrazione delle giustificazioni già fornite, che sono state prodotte dalla società in data 6 maggio 2024.

5.1. In data 24 luglio 2024 peraltro, l’amministrazione ha trasmesso alla Do. Ve. il decreto prot. n. 436.ID del precedente 22 luglio, qui impugnato, con il quale, viste le giustificazioni e ritenute le stesse non idonee a superare la valutazione di anomalia dell’offerta, ha escluso la società dalla procedura. Nella medesima data la S.A. ha peraltro chiesto alla medesima la disponibilità a proseguire le prestazioni contrattuali nelle more del completamento della procedura di aggiudicazione.

5.2. La S.A. ha ritenuto, sulla base delle valutazioni effettuate dal R.U.P. unitamente alla Commissione giudicatrice e con il supporto di un consulente esterno, che le giustificazioni prodotte dalla concorrente non potevano condurre ad una positiva valutazione, in quanto “rispetto alle voci contemplate nella Tabella Ministeriale del 2010, il prospetto di calcolo della Di. Ve. non risulta conforme ai fini di una valutazione comparativa per la mancanza di alcuni elementi di costo oltre che per l’utilizzo del “divisore convenzionale” pari a 168 non in linea con le indicazioni fornite per il calcolo del costo del personale in riferimento alle tabelle ministeriali citate all’art. 23, comma 16, del D. Lgs. n. 50/2016”;

- la mancanza di elementi di chiarimento sul divisore utilizzato non ha consentito al R.U.P. e alla Commissione di comprendere come sia stato determinato il costo medio orario, partendo dal costo orario contrattuale o teorico. Anche supponendo una terza persona assunta presso la Società che svolga le proprie mansioni in sostituzione dei lavoratori assenti, come dichiarato dalla Di. Ve. nei giustificativi dell’offerta anomala e riportato nella relazione dello Studio Professionale, non cambia per il datore di lavoro il costo orario della manodopera, che rimane quindi immutato per i livelli analizzati”.

Pertanto “il “costo medio orario” rideterminato da questa Stazione Appaltante per un V livello pari ad € 18,41 (qualora non si tenga conto delle incidenze Irap e Ires) o € 19,31 (qualora si tenga conto delle incidenze di Irap e Ires) risulta essere ben superiore ad € 16,99 indicato dalla Di. Ve. nei giustificativi dell’offerta anomala;

- analogamente, per quanto riguarda il VI livello, il “costo medio orario” aggiornato da questa Stazione Appaltante è pari ad € 17,18 (qualora non si tenga conto delle incidenze Irap e Ires) ed € 18.01 (qualora si tenga conto delle incidenze di Irap e Ires) risulta essere ben superiore ad € 15,84 indicato dalla Di. Ve. nei giustificativi dell’offerta anomala;

emerge, pertanto, in tutte le ipotesi prese in considerazione, che il costo medio orario della manodopera indicato dalla Di. Ve. S.r.l. per il lotto in esame è considerevolmente più basso rispetto a quello risultante dall’aggiornamento delle tabelle ministeriali e ciò incide sulla diaria giornaliera su cui è basata l’offerta dell’operatore economico”.

6. Il provvedimento di esclusione è censurato dalla ricorrente per “Violazione e falsa applicazione degli artt. 77 e 97 del d.lgs. n. 50/2016 – violazione e falsa applicazione del paragrafo 9.2. del disciplinare di gara in tema di verifica di congruità dell’offerta anomala violazione e falsa applicazione delle vigenti tabelle del ministero del lavoro di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 - eccesso di potere per vizio del procedimento – carenza ed erroneità dei presupposti di fatto e di diritto – travisamento – difetto d’istruttoria e di motivazione – irragionevolezza - illogicità manifesta – contraddittorietà – carenza di pubblico interesse – manifesta ingiustizia – illegittimità derivata”.

6.1. Attraverso tale articolato motivo la deducente:

- censura la scelta della Stazione appaltante di avvalersi di un consulente esterno, sostenendo che l’amministrazione avrebbe delegato completamente a tale soggetto terzo la valutazione delle giustificazioni prodotte dalla concorrente;

- censura la motivazione dell’esclusione. Allega infatti di aver provveduto a riscontrare la richiesta di giustificazioni del RUP con un dettagliato documento atto a chiarire i criteri utilizzati per determinare il costo orario della manodopera, calcolando gli importi per le retribuzioni dirette e indirette, gli altri emolumenti per le retribuzioni differite e quindi gli oneri, giungendo al costo complessivo, che ha poi diviso per il numero di ore medie convenzionali (168) stabilite dall’art. 211 del CCNL per i dipendenti da aziende del settore terziario, ottenendo un costo medio orario di € 16,99 per il V livello e di € 15,84 per il VI livello. Nel medesimo elaborato la ricorrente ha altresì precisato che “I costi ai quali si è pervenuti, sia per il V livello che per il VI livello, sono stati divisi per il numero di ore lavorate teoriche senza operare sottrazioni, atteso che, come evidenziato anche nelle giustifiche del 25 agosto 2023 l’offerta prevede l’inserimento in organico di un’ulteriore unità – della quale, ovviamente, è stato considerato il costo nell’ambito dell’offerta - rispetto a quelle necessarie per l’espletamento del servizio in questione (da svolgersi solo in due Istituti penitenziari) proprio per garantire la continuità delle prestazioni in ipotesi di assenze. Sostiene infatti la deducente che la terza unità lavorativa offerta fornisce 499,79 ore di lavoro annuali, ben superiori alle ipotetiche ore di vacanza contrattualmente previste per le due unità di personale dedicate al servizio, che ammontano a 198,00 per ciascuna unità (essendo queste titolari di contratti part-time per tre ore al giorno per sei giorni settimanali). A fronte di tali esaustivi chiarimenti l’amministrazione non avrebbe chiarito quali elementi di costo non sono stati computati e per quale motivo non è corretto l’utilizzo del divisore convenzionale pari a 168;

- evidenzia che anche considerando il costo del personale stimato dalla SA la sua offerta sarebbe remunerativa, residuando un utile di impresa. Richiama, a supporto della congruità della sua offerta, due recenti pronunce del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 5626 e 5628 del 2024), pronunciate su analogo parallelo contenzioso vertente tra le medesime parti del presente giudizio.

6.2. La società chiede quindi l’annullamento del provvedimento impugnato, e in via istruttoria il deposito degli atti e dei documenti richiamati nei provvedimenti impugnati e che sia disposta una verificazione o consulenza tecnica d’ufficio sui fatti di causa.

7. Si sono costituiti per resistere al ricorso, chiedendone il rigetto, l’Amministrazione ministeriale intimata e la controinteressata Si. S.r.l.

8. L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza 5 settembre 2024, n. 375 per difetto dei requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora. L’appello cautelare è stato respinto con ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione V, 8 novembre 2024, n. 4191, per difetto di un pregiudizio grave e irreparabile a supporto della domanda cautelare.

9. Nel frattempo, con motivi aggiunti depositati in data 4 ottobre 2024, la ricorrente ha dedotto ulteriori profili di illegittimità degli atti già impugnati, sulla base della documentazione prodotta in giudizio dall’amministrazione resistente e prima non conosciuta e, in particolare, la relazione dello studio di consulenza datata 3 luglio 2024 e il verbale della riunione del 10 luglio 2024 tra il RUP e la commissione giudicatrice.

9.1. I motivi aggiunti sono affidati ad un unico articolato motivo, rubricato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 - violazione e falsa applicazione delle vigenti tabelle del ministero del lavoro di cui all’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 relativamente al costo del lavoro per il settore del terziario della distribuzione e dei servizi - eccesso di potere per vizio del procedimento – carenza ed erroneità dei presupposti di fatto e di diritto – travisamento –difetto d’istruttoria e di motivazione – illegittimità derivata”.

9.2. La ricorrente evidenzia che il consulente ha preso atto che l’ultima tabella del costo del lavoro approvata con Decreto ministeriale per il settore del Terziario della distribuzione e dei servizi è quella del 19 maggio 2010 riferita al periodo di ottobre 2010, e ne ha aggiornato le voci prendendo come riferimento le retribuzioni contrattualmente previste per l’anno 2022. La società contesta che il consulente non poteva rielaborare automaticamente i valori di riferimento per il costo del lavoro e che dall’aggiornamento dei C.C.N.L. di riferimento non consegue un automatico adeguamento del costo del lavoro ex art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50/2016 in mancanza di approvazione di nuove tabelle ministeriali ad hoc.

10. Le parti hanno scambiato memorie e repliche. La causa è stata quindi chiamata all’udienza pubblica del 9 gennaio 2025, alla quale è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con una prima censura dedotta nel ricorso introduttivo Do. Ve. S.r.l. lamenta l’illegittimità dell’esclusione perché la S.A. avrebbe illegittimamente delegato ad un soggetto esterno, uno studio di consulenza, le competenze proprie del RUP e della commissione di gara.

1.1. La censura non può trovare accoglimento. Secondo un consolidato orientamento interpretativo “nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, che appartiene alla competenza del RUP, questi può avvalersi del supporto della stessa commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l’affidamento di detto incarico non spoglia il RUP della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato (Cons. Stato, Sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086; Sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602)” (Cons. Stato, Sez. V, 11 ottobre 2021, n. 6784).

Ove infatti “il responsabile del procedimento riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica dell’offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione corretta e dunque necessario chiedere l’ausilio di un tecnico esterno, ben può optare per tale soluzione in luogo di avvalersi esclusivamente della Commissione o comunque di interni. Diversamente opinando si ammetterebbe la possibilità di una accettazione pedissequa dell’offerta di un concorrente affidandosi alle giustificazioni rese senza possibilità di verificarne concretamente l’attendibilità.” (Cons. Stato, Sez. III, 5 giugno 2020 n. 3602; conforme Cons. Stato, Sez. V, 24 novembre 2022, n. 10365).

1.2. Nel verbale della seduta del 10 luglio 2024 il RUP e la commissione giudicatrice, in sede di rinnovazione del sub-procedimento di anomalia dell’offerta della ricorrente, hanno letto le relazioni tecniche prodotte dallo studio di consulenza, ne hanno riassunto le conclusioni, hanno esaminato le giustificazioni prodotte dalla concorrente e hanno formulato proprie considerazioni. In particolare con riferimento alle valutazioni rimesse alla medesima S.A. il verbale precisa: “la mancanza di elementi di chiarimento sul divisore utilizzato non ha consentito al RUP e alla commissione di comprendere come sia stato determinato il costo medio orario, partendo dal costo orario contrattuale teorico (…). Emerge pertanto, in tutte le ipotesi prese in considerazione, che il costo medio orario della manodopera indicato dalla Di. Ve. è considerevolmente più basso rispetto a quello risultante dall’aggiornamento della tabella ministeriale e ciò incide sulla diaria giornaliera su cui è basata l’offerta dell’operatore economico. Alla luce delle suddette considerazioni, come integrate dalle relazioni del consulente, il RUP e la Commissione giudicatrice ritengono non sostenibile e realizzabile l’offerta presentata dalla Di. Do. Ve. S.r.l. per il lotto n. 34 e n. 35 e conseguentemente escludono l’operatore economico dalla gara. (…)”.

1.3. Dalle risultanze documentali non emerge quindi che il RUP e la commissione di gara abbiano trasferito a terzi le competenze ad essi demandate, come dedotto nel gravame, ma piuttosto che le hanno esercitate con il supporto di esperti consulenti del lavoro, di cui hanno esaminato e condiviso le conclusioni sul calcolo del costo del lavoro, assumendo le conseguenti determinazioni alla luce delle giustificazioni presentate dalla ricorrente. Il ricorso ad un supporto tecnico esterno risulta peraltro ragionevole, considerato che per ben due volte l’aggiudicazione della procedura è stata annullata proprio per vizi nella conduzione del procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte.

2. Va disattesa anche la seconda censura, con cui parte ricorrente sostiene che la SA non avrebbe adeguatamente motivato l’esclusione specificando quali sono gli elementi del costo del lavoro non considerati dall’offerente e le ragioni per cui è erroneo l’utilizzo del divisore convenzionale previsto nel contratto collettivo.

2.1. Sotto il primo profilo occorre rilevare come le voci non considerate emergano con evidenza dal mero confronto tra le tabelle Ministeriali e le giustificazioni prodotte in sede di sub-procedimento dalla ricorrente. La stessa controinteressata, nelle sue memorie difensive, ha sottolineato la linearità di tale ricostruzione, riepilogando le voci non considerate dalla ricorrente: la previdenza complementare, gli scatti di anzianità, un giorno di festività, la rivalutazione TFR, gli oneri per la sicurezza, il contributo per il fondo est, il contributo EBT e sottolinea come la medesima società abbia ridotto, senza specificare alcunché, alcune voci di costo come ferie e permessi, INPS, INAIL, IRAP.

2.2. Per quanto concerne il divisore convenzionale questo TAR si è poi già dettagliatamente pronunciato, in relazione al medesimo contenzioso, con la citata pronuncia 415/2024, della quale si richiamano alcuni passaggi: “17. L’aggiudicataria ha poi diviso il costo complessivo mensile relativo al V livello per le ore medie convenzionali stabilite dal contratto (168). Tale operazione ha prodotto un costo medio orario di Euro 16,99 che è stato poi moltiplicato per le ore effettive mensili previste dalle tabelle ministeriale.

18. Occorre evidenziare, sotto il profilo del divisore utilizzato ai fini della determinazione del costo orario della manodopera, che il dato orario mensile teorico indicato a livello contrattuale non considera le ore medie lavorate. È infatti un dato al lordo delle assenze per ferie, permessi retribuiti, festività infrasettimanali, malattie, ovvero del costo aggiuntivo che l’operatore economico deve sostenere per sostituire il personale assente per giusta causa e garantire conseguentemente l’espletamento del servizio, ferma rimanendo la necessità di retribuire anche il personale legittimamente assente. Il costo orario medio deve quindi essere determinato riducendo il divisore e quindi tenendo conto del monte ore effettivo, al fine di ottenere un dato reale di costo.

19. Secondo la costante giurisprudenza, «l’ammontare delle ore effettivamente lavorate nelle singole imprese, che nelle tabelle ministeriali è indicato sotto la voce ‘ore mediamente lavorate’ (dato ottenuto sottraendo, dalle ore teoriche contrattuali, le ‘ore mediamente non lavorate’ per ferie, malattia, e altro) rappresenta un elemento variabile in relazione all’organizzazione della medesima impresa; e, quindi, costituisce un elemento derogabile ove l’impresa fornisca opportune e ragionevoli giustificazioni» (Cons. Stato, Sez. III, 20 novembre 2019, n. 7927; Cons. Stato, Sez. V, 10 novembre 2022, n. 9861).

20. Anche detto elemento non è stato giustificato dalla ricorrente e la valutazione di tale profilo non risulta effettuata dalla Commissione di gara.”

2.3. Né, a giustificazione dell’utilizzo del divisore convenzionale, risulta idoneo l’argomento di parte ricorrente secondo cui per lo svolgimento del servizio presso i due Istituti penitenziari è sufficiente l’impiego di due unità lavorative (una per ciascun istituto) con un impegno medio di tre ore di lavoro al giorno e che per garantire il regolare espletamento della fornitura anche in caso di assenza degli addetti al servizio la società “in sede di offerta ha previsto una terza unità lavorativa a supporto per 499,79 ore di lavoro annuali, ben superiori alle ipotetiche ore di vacanza contrattualmente previste, che ammontano a 198,00 per ciascuna unità (essendo queste titolari di contratti part-time per tre ore al giorno per sei giorni settimanali). Ed il costo di tale unità, di mero supporto, pari ad € 28.005,62 per 42 mesi, risulta già considerato nel calcolo complessivo del costo per il personale esposto dalla Di. Ve. nell’offerta da essa presentata.”.

2.4. La ricorrente ha offerto in pianta stabile tre dipendenti e a tutti devono esser garantite le ore di assenza. Come argomentato nel provvedimento di esclusione, infatti “Anche supponendo una terza persona assunta presso la Società che svolga le proprie mansioni in sostituzione dei lavoratori assenti, come dichiarato dalla Di. Ve. nei giustificativi dell’offerta anomala e riportato nella relazione dello Studio Professionale, non cambia per il datore di lavoro il costo orario della manodopera, che rimane quindi immutato per i livelli analizzati”.

2.5. Non può infine trovare accoglimento l’argomento secondo cui l’offerta della ricorrente non poteva essere esclusa perché, anche considerando i maggiori costi per il personale calcolati dalla SA, l’offerta non sarebbe in perdita. Va nuovamente evidenziato che l’amministrazione ha effettuato per la terza volta la valutazione sulla congruità dell’offerta della ricorrente e che la società, pur a fronte di due sentenze che hanno ritenuto non giustificato il costo del personale offerto, ha nuovamente confermato i costi già esposti senza allegare gli elementi atti a dimostrare le ragioni dello scostamento dalle tabelle ministeriali. Come noto il giudizio di congruità dell’offerta mira a verificare la complessiva attendibilità e affidabilità dell’offerta presentata; pur reiteratamente richiesta – all’esito di due sentenze sfavorevoli – di dimostrare le modalità e le condizioni specifiche che consentono di ridurre il costo del lavoro del personale impiegato nella commessa, la concorrente non ha allegato alcun elemento atto a supportare il giudizio di congruità dei costi esposti. Va rilevato ulteriormente che non è argomento idoneo a sostenere la censura nemmeno il fatto che l’offerta, anche ipotizzando il costo del lavoro ricostruito dalla S.A., non sarebbe in perdita ma recherebbe un utile di 0,0168 euro da moltiplicare per il numero dei detenuti presenti presso gli istituti. Va evidenziato che, a fronte di ben tre aggiudicazioni annullate, la ricorrente ha nuovamente disatteso l’obbligo di giustificare gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori delle tabelle ministeriali e del contratto collettivo, sicché la valutazione di complessiva inadeguatezza dell’offerta –peraltro assunta al termine di un iter moto articolato e in contraddittorio con la società- non appare inficiata da irragionevolezza, illogicità o travisamento dei fatti.

2.6. Né è conferente il richiamo alle precedenti pronunce del Consiglio di Stato Sez. V, n. 5626 e 5628 del 2024 che riguardano sì un contenzioso tra le medesime parti e per analoga procedura di gara, ma che si è differenziato sia sotto il profilo procedimentale (l’odierna ricorrente non è stata esclusa) sia sotto il profilo processuale (il TAR Emilia – Romagna ha respinto il ricorso della seconda classificata).

3. Il ricorso introduttivo è quindi infondato.

4. Va disattesa anche la doglianza formulata con i motivi aggiunti, con i quali la ricorrente deduce l’illegittimità dell’operazione effettuata dal consulente, che ha aggiornato i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali – risalenti al 2010 – prendendo a riferimento i valori dell’ultimo contratto collettivo nazionale.

4.1. Occorre evidenziare anzitutto che le tabelle ministeriali di cui all’art. 23 comma 16 del d.lgs. 50/2016, applicabile ratione temporis, sono redatte “annualmente (…) sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale, tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. (…)”.

4.2. In mancanza di una tabella ministeriale aggiornata vanno comunque applicati gli incrementi di manodopera a fronte del rinnovo del pertinente CCNL di settore.

4.3. Come evidenziato da una recente pronuncia del Consiglio di Stato “la verifica di anomalia eseguita dall’amministrazione non può prescindere dall’esame delle voci di costo ragionevolmente attendibili in sede esecutiva, ivi incluse le variazioni retributive ascrivibili all’adozione di un nuovo CCNL, ancorché sopraggiunto alle offerte e diverso da quello tenuto in considerazione dall’amministrazione ai fini del calcolo del costo della manodopera. La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha posto in risalto, al riguardo, che “la stipula del nuovo CCNL di settore, sopravvenuta nel corso della procedura di verifica della congruità dell’offerta, per un verso comporta la sua applicazione al personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto; per altro verso, impone alla stazione appaltante di tenere conto dei nuovi livelli retributivi previsti, in quanto sicuramente applicabili alla futura esecuzione del contratto da affidare, e conseguentemente di verificare se l’offerta economica dell’impresa individuata come possibile aggiudicataria sia in grado di sostenere anche i nuovi costi” (Cons. Stato, V, 7 luglio 2023, n. 6652; cfr., al riguardo, anche Id., 24 marzo 2020, n. 2056, ove si afferma che “le tabelle introdotte dal sopravvenuto contratto collettivo […] potevano essere considerate nel sub-procedimento di valutazione dell’offerta per stimarne l’affidabilità. Bene strano sarebbe stato il contrario […] anche in ragione del fatto che è il nuovo contratto collettivo a trovare applicazione in sede di esecuzione del contratto”; cfr. peraltro anche alcuni passaggi in Id., III, 3 maggio 2022, n. 3460, ove si evidenzia che “un conto è la normativa e i dati vigenti e disponibili al momento della formulazione dell’offerta, altra cosa sono le giustificazioni nel procedimento di anomalia. Quest’ultimo tende a prevenire un vulnus di qualità e affidabilità in executivis, e dev’essere condotto in relazione a dati ed elementi, il più possibile concreti e attuali, destinati a caratterizzare l’esecuzione del rapporto: è dunque evidente che in sede di giustificazioni avrebbero dovuto essere considerati i costi del lavoro derivanti dalla nuova tornata di contrattazione collettiva”; in diverso senso, cfr. la più risalente Cons. Stato, III, 27 marzo 2014, n. 1487). Ciò in quanto “si tratt[a nella specie] di valutare la tenuta economica dell’offerta, nel tempo dell’esecuzione del contratto, con riguardo al costo del personale impiegato. Il cui aumento, derivante dal periodico rinnovo dei contratti collettivi di lavoro applicabili al settore, non dovrebbe essere considerato un evento imprevedibile ma una normale evenienza di cui l’imprenditore dovrebbe sempre tenere conto nel calcolo della convenienza economica dell’offerta presentata in gara”; mentre è “irrilevante la circostanza che per il calcolo progettuale del costo del lavoro la stazione appaltante abbia fatto riferimento ai parametri [di altro precedente] CCNL […], poiché […] la verifica di congruità si proietta anche sulla fase di esecuzione del contratto (mentre i dati utilizzati per la predisposizione del bando di gara e per il calcolo dell’importo a base di gara hanno il solo scopo di effettuare una stima minima del costo del lavoro del contratto da affidare)” (Cons. Stato, n. 6652 del 2023, cit.).” (Cons. Stato, Sez. V, 15 gennaio 2024, n. 453).

4.4. Né in senso contrario è utile l’esame della sentenza del TAR Molise, Sez. I, 30 dicembre 2023, n. 359, richiamata nelle difese della deducente a supporto della censura. Detta pronuncia infatti si è espressa su una ben diversa fattispecie, nella quale venivano impugnate le previsioni di un bando di gara che avevano determinato l’importo a base d’asta facendo riferimento alla tabella ministeriale del 2010, sull’assunto – della parte ivi ricorrente – che la SA avrebbe dovuto automaticamente adeguarle tenendo conto dell’aggiornamento del contratto collettivo nazionale. Il TAR ha ivi escluso l’aggiornamento automatico, sottolineando altresì che “del mancato puntuale aggiornamento dell’importo a base d’asta ai più recenti risultati della contrattazione collettiva, alla conclusione dell’illegittimità della gara potrebbe pervenirsi solo dinanzi alla dimostrazione puntuale che l’irregolarità riscontrata abbia apportato un effettivo vulnus all’ordinato svolgimento della procedura.” Ed evidenziando che in specie “Una simile dimostrazione non è stata però nemmeno parzialmente fornita. In particolare, non è stato dimostrato che il mancato aggiornamento in parte qua dei CCNL di riferimento abbia portato a travisare i costi dell’appalto in misura tale da minare la funzionalità dell’intera procedura.”

4.5. In conclusione, sulla base delle esposte coordinate ermeneutiche, anche i motivi aggiunti sono infondati.

5. Il gravame va quindi integralmente respinto e le spese di lite vanno poste a carico della ricorrente soccombente, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, li respinge.

Condanna Do. Ve. S.r.l. a rifondere alle altre parti le spese di lite, che liquida in 2.500,00 (duemilacinquecento/00) euro in favore dell’amministrazione statale e in 2.500,00 (duemilacinquecento/00) euro in favore di Si. S.r.l., da distrarre in favore del procuratore di quest’ultima, dichiaratosi antistatario, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Grazia Flaim, Presidente

Marco Rinaldi, Consigliere

Elena Garbari, Primo Referendario, Estensore



Appalti pubblici - Verifica dell'anomalia - Competenza del RUP - Supporto di un tecnico esterno.

Nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia, che appartiene alla competenza del RUP, questi può avvalersi del supporto della stessa commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l'affidamento di detto incarico non spoglia il RUP della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato (Cons. Stato, Sez. V, 11 ottobre 2021, n. 6784). Ove, infatti, il RUP riconosca i propri limiti su una questione prettamente tecnica dell'offerta e ritenga di non essere in grado di pervenire con certezza alla conclusione corretta e dunque necessario chiedere l'ausilio di un tecnico esterno, ben può optare per tale soluzione in luogo di avvalersi esclusivamente della Commissione o comunque di interni. Diversamente opinando si ammetterebbe la possibilità di una accettazione pedissequa dell'offerta di un concorrente affidandosi alle giustificazioni rese senza possibilità di verificarne concretamente l'attendibilità (Cons. Stato, Sez. V, 24 novembre 2022, n. 10365).