Sentenza

Accesso agli atti.In materia di accesso difensivo ai sensi dell'art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell'istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano queste riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l'ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l'istante intende curare o tutelare. Ai fini del bilanciamento tra il diritto di accesso difensivo e la tutela della riservatezza, opera il criterio generale della necessità ai fini della cura e della difesa di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro della sussistenza dei presupposti generali dell'accesso documentale.

Tribunale Amministrativo Regionale della LOMBARDIA - Milano, Sezione 1, Sentenza del 30-01-2025, n. 312


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2556 del 2024, proposto da At. Po. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Ma., Fr. Pi. e Ce. Fo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Arera Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Milano, via (...);
Te. - Re. El. Na. Società per Azioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Da. Ca., Ma. Pe., An. Zo., Ma. Te. Pi., Gi. Ve. e Gi. Bo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del diniego opposto da Te. S.p.A. all'istanza di accesso agli atti presentata dalla Società con il provvedimento prot. n. 97519 del 7 agosto 2024, avente ad oggetto "Istanza di accesso agli atti, ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241/1990 - Riscontro alla Vs. nota del 16 luglio 2024", trasmessa a mezzo PEC in pari data;

- di tutti gli atti richiamati nel provvedimento sopra impugnato e di tutti gli atti presupposti, connessi e/o comunque consequenziali, ancorché non conosciuti e/o non trasmessi, ivi compresa, per quanto occorrer possa, la "posizione espressa da ARERA in riferimento ad analoghe richieste di accesso agli atti aventi ad oggetto i medesimi documenti sopracitati", e, conseguentemente, per l'accertamento del diritto della Società all'accesso agli atti richiesti con l'istanza del 16 luglio 2024,

nonché per la condanna

di Te. a provvedere entro trenta giorni sull'istanza di accesso, secondo le modalità prescritte da codesto TAR, con contestuale nomina, per il caso in cui Te. non ottemperi nel termine predetto, di un commissario ad acta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Arera Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente e di Te. - Re. El. Na. Società per Azioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024 la dott.ssa Marilena Di Paolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 30 settembre 2024 e tempestivamente depositato il 10 ottobre 2024, la ricorrente, At. Po. S.r.l., ha impugnato il diniego opposto da Te. s.p.a. sull'istanza di accesso agli atti presentata dalla ricorrente con il provvedimento prot. 97519 del 7 agosto 2024, nonché tutti gli atti in esso richiamati e presupposti.

2. La ricorrente espone di aver presentato, con nota del 16 luglio 2024, istanza di accesso agli atti a Te., ai sensi della L. 241/90, al fine di tutelare i propri interessi nel giudizio in corso presso questa Sezione (R.G. n. 1798/2023), con il quale la ricorrente ha impugnato il provvedimento prescrittivo adottato con deliberazione di ARERA n. 505/2022/E/eel del 18 ottobre 2022.

In particolare, la ricorrente ha chiesto l'accesso ai seguenti documenti: (i) le "delibere ARERA contenenti provvedimenti prescrittivi; relativi file excel di calcolo prodotti da codesta Società, in forma anonima ma con indicazione dei relativi provvedimenti prescrittivi", ovvero, in alternativa, (ii) "la comunicazione dei soli file excel indicati, sempre in forma anonima, purché con indicazione del numero delle delibere contenenti i relativi provvedimenti prescrittivi".

L'istanza è stata motivata nel senso che "L'accesso ai suddetti documenti è necessario per la tutela dei propri interessi nel giudizio in corso presso il TAR Lombardia (Sez. I, R.G. 1798/2023), nel quale la Scrivente ha impugnato un provvedimento prescrittivo adottato con deliberazione ARERA n. 505/2022/E/eel del 18 ottobre 2022, il relativo atto di quantificazione degli importi e altri atti connessi, presupposti e conseguenziali. Nel giudizio è contestato il criterio di calcolo degli importi dovuti dalla Scrivente, sicché, per verificare la correttezza dell'operato di ARERA e di codesta Società, è necessario verificare il criterio di calcolo applicato con riferimento ad altri operatori. Di conseguenza, è interesse della Scrivente conoscere i criteri applicati agli altri operatori, anche in forma anonima, con indicazione del relativo provvedimento prescrittivo, sempre in forma anonima. A questo scopo, è necessario poter confrontare i singoli provvedimenti prescrittivi con i relativi file excel, in cui sono riportati i calcoli. Si segnala come di recente il giudice amministrativo abbia annullato un provvedimento con cui codesta Società ha rigettato un'analoga istanza di accesso agli atti presentata da un altro operatore del settore (TAR Lombardia, sentenza n. 1983/2024)".

3. Con nota del 7 agosto 2024, Te. ha negato l'accesso documentale sulla base dei seguenti rilievi:

(i) "le delibere adottate dall'Autorità, in esito ai procedimenti avviati con la delibera 342/2016, e poi riviste in ottemperanza alle pronunce giudiziarie intervenute, contenenti i provvedimenti prescrittivi, sono pubblicate sul sito istituzionale dell'Autorità " a cui Te. ha rinviato "ai fini della relativa consultazione";

(ii) le "uniche parti di tali delibere che non sono state rese pubbliche, ma notificate dall'ARERA ai soli destinatari e a Te. per le attività di quantificazione del quantum dovuto, sono gli Allegati B", i quali recano "per ciascun utente del dispacciamento, le percentuali degli sbilanciamenti a esso imputabili, distinti per zone, e per mese di riferimento, nonché l'esplicitazione delle formule di calcolo in cui si traducono i criteri declinati nella motivazione del provvedimento prescrittivo (in particolare nella Sezione C), sulla cui base Te. ha calcolato gli importi dovuti da ciascun utente, a tutela della generalità dell'utenza finale";

(iii) gli Allegati B contengono informazioni riservate in quanto "offrono elementi per risalire alle concrete strategie di programmazione messe in atto da ciascun utente del dispacciamento, nonché al portafoglio clienti da questi detenuto";

(iv) "le informazioni puntuali contenute nei citati Allegati B e nei relativi file excel (non) assumono rilievo per i procedimenti avviati ex delibera 342/2016 nei confronti degli altri utenti del dispacciamento, in quanto le condotte di ciascun utente sono state valutate alla luce del quadro normativo di cui al relativo provvedimento e nessuna valutazione comparativa - rispetto alla posizione degli altri utenti del dispacciamento - è stata compiuta dall'Autorità, né con riferimento alla sussistenza dei presupposti per l'adozione della misura prescrittiva, né con riferimento alla determinazione dei relativi contenuti, come si evince dalla motivazione di tutti i provvedimenti prescrittivi adottati da ARERA";

(v) l'istanza di accesso proposta ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990 non è supportata da esigenze difensive che consentano di prevalere su quelle alla riservatezza dei documenti richiesti, in quanto, "diversamente da quanto (genericamente) asserito nell'istanza di accesso presentata da questa Società, l'atto introduttivo del giudizio promosso avverso la delibera 505/2022 del 18 ottobre 2022 non contiene censure in merito al criterio di calcolo dell'importo dovuto. Inoltre, da nessuna delle prospettazioni della società istante, sia nell'ambito del giudizio di ottemperanza promosso avverso la delibera, sia in sede di riassunzione, emerge la necessità d'un confronto con le valutazioni poste dall'Autorità alla base degli altri provvedimenti adottati ex delibera 342/2016. Il che si spiega in ragione del fatto che ARERA, nell'ambito dei procedimenti avviati con tale delibera (nonché nei relativi supplementi istruttori compiuti in sede di ottemperanza), ha analizzato e valutato le puntuali condotte tenute in sede di programmazione da ciascun utente del dispacciamento, rispetto a un quadro normativo che non richiede alcun confronto con le posizioni degli altri utenti coinvolti"; quindi, i "dati puntuali relativi agli altri utenti del dispacciamento coinvolti nei relativi procedimenti avviati con la delibera 342/2016, dettagliati nei relativi Allegati B nonché nei file di calcolo sono del tutto estranei sia alla definizione del criterio di calcolo, impiegato dall'Autorità, sia al procedimento concluso con la delibera 505/2022".

4. La ricorrente ha pertanto impugnato il provvedimento di diniego deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt. 22, 24 e 25 della legge n. 241/1990, e il vizio di eccesso di potere per sviamento; in breve, la ricorrente evidenzia il proprio interesse ad acquisire la documentazione oggetto dell'istanza ostensiva perché - a suo dire - funzionale alla sua difesa nel giudizio pendente dinanzi a questo TAR sub R.G. 1798/2023.

5. Si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso l'Autorità e Te. depositando documenti, memorie e repliche.

6. Alla camera di consiglio del 4 dicembre 2024 la causa è passata in decisione.

7. Il Collegio ritiene necessario riassumere brevemente le vicende processuali della presente controversia, la quale si inserisce nel contenzioso avviato dalla ricorrente nel 2017 avverso i provvedimenti prescrittivi con i quali ARERA ordinava alla ricorrente la restituzione al gestore della rete elettrica (Te.) delle somme corrispondenti ai vantaggi indebiti conseguiti dalla singola impresa per effetto di una strategia di programmazione non diligente nell'esecuzione del contratto di dispacciamento.

Con ricorso notificato il 7 giugno 2017, la ricorrente impugnava avanti a questo TAR la deliberazione dell'Autorità n. 224/2017/E/eel del 6 aprile 2017, recante "adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti di un utente del dispacciamento in immissione e in prelievo rispetto a strategie di programmazione non diligenti nell'ambito del servizio di dispacciamento a ristoro dei consumatori"; seguivano motivi aggiunti avverso la deliberazione dell'ARERA n. 824/2017/E/eel del 5 dicembre 2017, recante "Conferma del provvedimento prescrittivo nei confronti di un utente del dispacciamento in prelievo (deliberazione 224/2017/E/eel) rispetto a strategie di programmazione non diligenti nell'ambito del servizio di dispacciamento (procedimento avviato con deliberazione dell'Autorità 342/2016/E/eel) e del relativo Allegato B".

Il TAR rigettava tutti i motivi di ricorso, con sentenza n. 398/2019, la quale veniva parzialmente riformata, con la sentenza n. 5023/2020 del Consiglio di Stato.

A seguito della pubblicazione della citata sentenza - che aveva in parte annullato gli esiti del primo provvedimento prescrittivo - ARERA dava corso ad un supplemento istruttorio conclusosi con la deliberazione n. 505/2022/E/EEL del 18 ottobre 2022, recante "Adozione di un provvedimento prescrittivo nei confronti della società At. Po. S.r.l. in ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato in tema di strategie di programmazione non diligenti di energia elettrica".

Quest'ultima delibera veniva nuovamente impugnata dalla ricorrente unitamente agli atti presupposti, connessi e consequenziali, chiedendo al Consiglio di Stato di dichiararne la nullità per violazione e/o elusione della sentenza n. 5023/2020.

Con sentenza n. 7551/2023, il Consiglio di Stato respingeva l'azione di ottemperanza proposta dalla ricorrente escludendo, quindi, la violazione e/o elusione della propria sentenza n. 5023/2020, disponendo la conversione del rito per l'esame della domanda di annullamento, previa riassunzione del giudizio, nei limiti fissati dalla stessa sentenza (punti 19 e 20), avanti a questo TAR con ricorso R.G. n. 1798/2023, tutt'ora pendente.

8. Passando all'esame dell'odierno ricorso, si può prescindere dall'esame dell'eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notifica ad almeno un controinteressato, sollevata dall'Autorità, dal momento che il motivo di ricorso è infondato, alla luce del quadro normativo esistente e della giurisprudenza in materia, che occorre brevemente esporre di seguito.

8.1. Come noto, in base all'art. 22, comma 1, lett. b) della Legge n. 241/1990, la legittimazione a richiedere l'accesso agli atti amministrativi presuppone che l'istante abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso. Si tratta cioè di un interesse connesso strumentalmente alle esigenze del privato, per cui gli atti oggetto dell'istanza ostensiva devono essere idonei a spiegare effetti, direttamente o indirettamente, nei confronti del richiedente o devono comunque risultare pertinenti alle specifiche ragioni esposte a sostegno della domanda medesima (Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 gennaio 2024, n. 575).

La giurisprudenza consolidata ritiene poi che in materia di accesso difensivo ai sensi dell'art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell'istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano queste riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l'ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l'istante intende curare o tutelare (Consiglio di Stato, Ad. plen., 18 marzo 2021, n. 4). Detto in altri termini, ai fini del bilanciamento tra il diritto di accesso difensivo e la tutela della riservatezza, opera il criterio generale della necessità ai fini della cura e della difesa di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro della sussistenza dei presupposti generali dell'accesso documentale. L'amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio ex art. 116 cod. proc. amm. non devono svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull'ammissibilità, sull'influenza o sulla decisività del documento richiesto nel giudizio, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all'autorità giudiziaria investita della questione, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive, e quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell'accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla legge (Consiglio di Stato, V, 17 luglio 2023, n. 6978; II, 8 maggio 2023, n. 4590). Sempre in materia di accesso difensivo, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito, con la citata pronuncia n. 4/2021, che "la volontà del legislatore è di esigere che le finalità dell'accesso siano dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell'istanza di ostensione, e suffragate con idonea documentazione (ad es. scambi di corrispondenza; diffide stragiudiziali; in caso di causa già pendente, indicazione sintetica del relativo oggetto e dei fatti oggetto di prova; ecc.), così da permettere all'amministrazione detentrice del documento il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione "finale" controversa".

8.2. Nella propria istanza di accesso agli atti e nel ricorso la ricorrente ha affermato che l'accesso "è necessario per la tutela dei propri interessi nel giudizio in corso presso il TAR Lombardia (Sez. I, R.G. 1798/2023), nel quale la Scrivente ha impugnato un provvedimento prescrittivo adottato con deliberazione ARERA n. 505/2022/E/eel del 18 ottobre 2022, il relativo atto di quantificazione degli importi e altri atti connessi, presupposti e conseguenziali" e che "È evidente (...) che la Società ha un forte interesse a ottenere documenti che potrebbero essere decisivi per la propria difesa, avendo impugnato provvedimenti che potrebbero determinare una situazione di crisi aziendale, dato l'importo ad esso richiesto".

Tali affermazioni non sono tuttavia sufficienti a dimostrare in maniera chiara il necessario nesso di strumentalità fra accessibilità dei documenti amministrativi oggetto dell'istanza ostensiva ed esigenze di tutela del richiedente, strumentalità che, secondo l'insegnamento dell'Adunanza Plenaria, "si traduce in un onere aggravato sul piano probatorio, nel senso che grava sulla parte interessata l'onere di dimostrare che il documento al quale intende accedere è necessario (o, addirittura, strettamente indispensabile se concerne dati sensibili o giudiziari) per la cura o la difesa dei propri interessi" (Adunanza Plenaria n. 19/2020).

8.3. Dalla motivazione dell'istanza di accesso traspare invece l'incertezza del necessario nesso di strumentalità, espressa dalla ricorrente nel senso che i documenti "potrebbero essere decisivi per la propria difesa, avendo impugnato provvedimenti che potrebbero determinare una situazione di crisi aziendale, dato l'importo ad esso richiesto".

8.4. Ai fini dell'accesso, la giurisprudenza amministrativa ha inoltre affermato come sia necessario che l'interesse dell'istante, pur in astratto legittimato, preesista all'istanza di accesso e non ne sia, invece, conseguenza; in altri termini, l'esistenza di detto interesse deve collocarsi anteriormente "all'istanza di accesso documentale che, quindi, non deve essere impiegata e piegata a "costruire" ad hoc, con una finalità esplorativa, le premesse affinché sorga ex post" (in termini, Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 10 del 2020; T.A.R. Lazio, Roma, sez. V, 3 gennaio 2024, n. 122). Diversamente, infatti, l'accesso documentale assolverebbe ad una finalità espressamente vietata dalla legge, perché preordinata ad un non consentito controllo generalizzato sull'attività, pubblicistica o privatistica, delle pubbliche amministrazioni.

8.5. Si osserva che nel caso di specie la ricorrente ha motivato l'istanza affermando, tra l'altro, la necessità di "verificare la correttezza dell'operato di ARERA e di codesta Società, (....) verificare il criterio di calcolo applicato con riferimento ad altri operatori", con una chiara finalità di inammissibile controllo generalizzato dell'operato di ARERA, atteso che oggetto residuale del giudizio di riassunzione davanti a questo T.A.R. con il ricorso R.G. 1798/2023 è, sostanzialmente, il criterio presuntivo di valutazione degli sbilanciamenti in controfase adottato da ARERA, ovvero i "vizi di legittimità dedotti dalla parte ricorrente nella parte in cui si contestano la metodologia e i criteri utilizzati e la conseguente inattendibilità della rinnovata istruttoria condotta da ARERA" quanto alla "legittimità o meno dell'adozione della metodologia semplificata contestata dalla parte ricorrente..." (capi 19 e 20 della sentenza n. 7551/2023 del Consiglio di Stato), senza che la ricorrente abbia contestato i criteri di calcolo o l'applicazione nei propri confronti di criteri diversi da quelli che sono stati applicati agli altri operatori.

8.6. Quanto ai documenti richiesti, in particolare (i) le "delibere ARERA contenenti provvedimenti prescrittivi; relativi file excel di calcolo prodotti da codesta Società, in forma anonima ma con indicazione dei relativi provvedimenti prescrittivi" ovvero, in alternativa, (ii) "la comunicazione dei soli file excel indicati, sempre in forma anonima, purché con indicazione del numero delle delibere contenenti i relativi provvedimenti prescrittivi", si osserva che la ricorrente non ha indicato la specifica censura proposta con il ricorso R.G. 1798/2023, rispetto alla quale la documentazione richiesta sarebbe necessaria per la propria difesa in giudizio.

8.7. Correttamente, pertanto, Te. ha negato l'accesso difensivo, atteso che la conoscenza degli Allegati B di tutti gli altri operatori, anche in forma anonima, non è strettamente necessaria per tutelare i propri interessi nel giudizio pendente, il cui oggetto non è il confronto comparativo con gli altri operatori, ma il calcolo degli sbilanciamenti effettuato con il provvedimento prescrittivo 224/2017 e il calcolo degli sbilanciamenti in controfase, secondo il favorevole criterio presuntivo, della rideterminazione effettuata dalla deliberazione 505/2022. Si osserva inoltre che, su altre simili istanze di accesso ai documenti, ARERA, con nota del 13 dicembre 2023 (doc. 11) indirizzata a Te., ha affermato che "da nessuna delle prospettazioni delle società istanti, sia nell'ambito del giudizio di ottemperanza promosso avverso le suddette deliberazioni, sia in sede di riassunzione, emerge la necessità d'un confronto con le valutazioni poste dall'Autorità alla base degli altri provvedimenti adottati in esito ai procedimenti avviati con la deliberazione 3422016/E/EEL" e infine, per quanto qui d'interesse, ha affermato che "i dati puntuali relativi agli altri utenti del dispacciamento coinvolti nei relativi procedimenti avviati con la deliberazione 342/2016/E/EEL, dettagliati nei relativi Allegati B ai rispettivi provvedimenti adottati dall'Autorità, nonché nei file di calcolo elaborati da Tema S.p.A. (oggetto delle istanze di accesso in oggetto), sono del tutto estranei ai procedimenti conclusi con le deliberazioni /2022/E/EEL e 2022/E/EEL impugnate dalle società istanti..." (punto 2.1). Conseguentemente, gli Allegati B e la documentazione richiesta non assumono rilevanza nel ricorso pendente R.G. 1798/2023 e pertanto non può essere sacrificato il prevalente interesse alla riservatezza dei dati e delle informazioni relative al portafoglio clienti, alle strategie di programmazione messe in atto da ciascun utente del dispacciamento, nonché agli sbilanciamenti posti in essere dal singolo operatore attinto dai provvedimenti prescrittivi.

8.8. Infine, quanto alla sentenza di questo Collegio (n. 1983/2024), richiamata dalla ricorrente, al fine di supportare le ragioni sottese alla propria istanza di accesso agli atti, essa è stata sospesa con decreto monocratico del Consiglio di Stato, Sez. II, n. 2859 del 25 luglio 2024, successivamente confermato con ordinanza cautelare della medesima Sez. II, n. 3109 del 29 agosto 2024, sicché il richiamo è inconferente.

8.9. Concludendo, emerge da quanto sopra esposto che il ricorso è infondato.

8.9. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla refusione delle spese di lite a favore di ARERA e di Te., che liquida in Euro 1.500,00 (millecinquecento/00) per ciascuna, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra - Presidente

Luca Iera - Primo Referendario

Marilena Di Paolo - Referendario, Estensore