Sentenza

In riferimento all’accesso “difensivo”, grava in capo all’istante un onere aggravato sul piano probatorio, dovendo egli fornire la dimostrazione di un nesso di strumentalità cd necessaria fra i documenti amministrativi richiesti e le esigenze di tutela paventate, rappresentando le finalità dell’accesso in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione, con il supporto di idonea documentazione, allo scopo di consentire all’Amministrazione detentrice del documento il vaglio di detto nesso, e dunque la valutazione se la documentazione richiesta presenti un’astratta pertinenza rispetto alla situazione finale controversa che l’istante intende curare o tutelare, non essendo sufficiente il generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente o ancora instaurando.

Tribunale Amministrativo Regionale LAZIO - Roma Sezione 2 quater Sentenza 3 maggio 2024  n. 8799

Data udienza 16 aprile 2024
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1437 del 2024, proposto da

Op. La. Fi. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Va. Vu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della cultura, Parco Archeologico del Colosseo, in persona dei rispettivi Ministro e Direttore pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Società Cooperativa Culture, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del diniego di accesso espresso dal Parco Archeologico del Colosseo con nota del 12.1.2024, trasmessa a mezzo pec in pari data, avente ad oggetto “Riscontro istanza di accesso agli atti prot. (…) del 22/12/2023 presentata dalla società Op. La. Fi. S.p.A. – servizio di biglietteria presso il Parco Archeologico del Colosseo”, in relazione all'istanza di accesso trasmessa a mezzo pec da Op. La. Fi. S.p.A. in data 21.12.2023;

- nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e comunque conseguente, ancorché di tenore sconosciuto;

E PER LA DECLARATORIA

dell'obbligo del Parco Archeologico del Colosseo di consentire l'accesso richiesto con la predetta istanza, con il conseguente ordine nei confronti dell'Amministrazione di esibire i documenti di cui è stata chiesta l'ostensione entro un prefiggendo termine, dettando, ove occorra, le relative modalità.

Con espressa riserva di chiedere il risarcimento del danno spettante ad essa ricorrente, in virtù dell'art. 30 del D.lgs. n. 104/2010 e ss.mm.ii.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della cultura e del Parco Archeologico del Colosseo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2024 la dott.ssa Francesca Santoro Cayro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che:

- in data 21 dicembre 2023 la Società Op. La. Fi. S.p.A. ha presentato al Parco Archeologico del Colosseo un’istanza di accesso, formulata ai sensi sia degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990 sia dell’art. 5 del d. lgs. n. 33/2013, per ottenere l’esibizione di “tutti gli atti, verbali e/o provvedimenti relativi agli inadempimenti contrattuali” della Cooperativa Culture (società che gestisce da oltre un ventennio il servizio di biglietteria presso il sito del predetto Parco, di seguito anche denominata “Coopculture”), nonché in generale “ogni interlocuzione che codesta spettabile Amministrazione ha intrattenuto con Coopculture in merito ai gravi e persistenti inadempimenti” descritti nell’istanza;

- in particolare, la richiesta muove dal dato, appreso dal sito istituzionale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e riportato anche dalla stampa, dell’esistenza di un procedimento avviato dalla medesima Autorità ai sensi dell’art. 19, co. 2 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, con cui era stata contestata la contrarietà agli ordinari doveri di diligenza professionale ex art. 20 del Codice del Consumo di condotte addebitate alla suddetta Cooperativa Culture nell’esecuzione del citato servizio di biglietteria;

- a giudizio dell’istante, trattasi di comportamento suscettibile di integrare anche “un grave inadempimento e dunque una grave carenza esecutiva da parte di Coopculture”, tanto che tale questione era stata sottoposta al vaglio del T.A.R. Friuli Venezia Giulia, innanzi al quale la stessa Società Op. La. Fi. aveva impugnato il provvedimento con cui era stata aggiudicata alla citata Coopculture la concessione dei servizi museali integrati presso il Museo Storico e Parco del Castello di Miramare (ricorso rigettato con sentenza n. 384 del 13.12.2023, avverso la quale l’interessata si accingeva a presentare appello);

- la richiesta è stata esitata dal Parco con il diniego prot. n. (…) del 12 gennaio 2024, trasmesso all’istante con messaggio pec inviato in pari data;

- il provvedimento de quo motiva le ragioni sottese al mancato accoglimento della richiesta, sia ai sensi della disciplina dettata in tema di accesso documentale, sia con riferimento all’accesso civico generalizzato;

- in particolare, quanto al primo profilo, è stata riscontrata i) la mancata prova della sussistenza dell’interesse diretto e concreto all’ostensione documentale, né dello “stretto collegamento tra documentazione richiesta e situazione finale controversa”, ii) la genericità della richiesta documentale, apparendo questa preordinata ad un inammissibile controllo generalizzato dell’operato della P.A., anche in ragione del fatto che eventuali provvedimenti sanzionatori comminabili dalla stazione appaltante nei confronti dell’appaltatore e/o concessionario sono oggetto di pubblicità legale presso gli enti competenti ai sensi dell’art. 37 d. lgs. n. 33/2013, nonché iii) la mancata conclusione, con un provvedimento esecutivo, del procedimento avviato dall’Autorità garante, come peraltro evidenziato dal T.A.R. Friuli Venezia Giulia con la sentenza n. 384/2023 citata dalla società istante;

- con riferimento all’istanza di accesso civico generalizzato, esperita ai sensi degli artt. 5 e 5-bis d. lgs. n. 33/2013, è stata contestata i) la non attinenza della documentazione richiesta alle tipologie di atti soggetti agli obblighi di pubblicazione prescritti dal d. lgs. n. 33/2013, ii) l’insussistenza di un interesse pubblico al rilascio delle informazioni oggetto dell’istanza, che la medesima società istante ha preordinato alla soddisfazione di propri interessi peculiari, collegati allo svolgimento di procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di commesse pubbliche, e, in via subordinata, iii) ricorrenza delle condizioni per l’applicazione dei limiti relativi all’accesso di cui al citato art. 5-bis;

- la Società istante è insorta avverso il prefato diniego con ricorso esperto ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm., tempestivamente notificato e depositato (rispettivamente nelle date 9 e 12 febbraio 2024), chiedendone l’annullamento, con conseguente condanna all’ostensione della documentazione richiesta, sulla scorta dei seguenti motivi: I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 22 E SS. DELLA LEGGE N. 241/1990; II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 5 E DELL’ART. 5 BIS DEL D.LGS. N. 33/2013 (C.D. “ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO”). ECCESSO DI POTERE PER INGIUSTIZIA MANIFESTA E VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ;

- il Ministero della cultura e il Parco Archeologico del Colosseo si sono costituiti con atto del 20 febbraio 2024 al fine di resistere al ricorso, sulla scorta delle difese articolate con la memoria illustrativa del 18 marzo 2024;

- la controinteressata Coopculture non si è costituita in giudizio;

- in data 5 aprile 2024 la ricorrente ha prodotto memoria di replica, con la quale ha insistito per l’accoglimento del gravame;

- alla camera di consiglio del 16 aprile 2024 il ricorso è stato chiamato in discussione e trattenuto in decisione;

Rilevato che:

- il gravame è infondato;

- come sopra accennato, l’istanza di accesso è ancipite in quanto formulata sulla scorta tanto della disciplina dettata dall’art. 22 e ss. l. n. 241/1990, quanto del disposto dell’art. 5 d. lgs. n. 33/2013, e la resistente amministrazione ha espresso, con atto plurimotivato, le ragioni che ostano all’esibizione della documentazione richiesta ai sensi di ambedue le normative;

- tali motivazioni sono oggetto, rispettivamente, delle censure dedotte con il primo e secondo mezzo di gravame, tesi a far valere la sussistenza dei presupposti sia per l’accesso documentale, sia comunque per quello cd civico generalizzato;

- principiando dall’esame del primo mezzo, la parte fonda la propria posizione legittimante sulla circostanza di essere “da anni attiva nel settore dei servizi aggiunti integrati” e di trovarsi “costantemente a confrontarsi con Coopculture nelle diverse procedure di evidenza pubblica aventi ad oggetto proprio l’affidamento dei predetti servizi (di biglietteria, n.d.r.)” (come si legge in istanza), e dunque sul fatto che “Opera e Coopculture sono due dei principali players nel settore dei servizi museali” (cfr. pag. 7 del ricorso), motivando la propria richiesta sul presupposto che la documentazione sarebbe funzionale ad attestare l’esistenza di un “grave illecito professionale” imputabile alla controinteressata, e dunque “necessaria alla cura e difesa delle proprie posizioni giuridiche soggettive, all’eventuale tutela delle stesse anche in sede giurisdizionale e all’esercizio delle prerogative costituzionali di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione”, dovendo l’istanza essere intesa in termini di accesso “difensivo”;

- tanto chiarito, assume portata dirimente (e dunque è di per sé sufficiente a giustificare il diniego) l’argomentazione, sviluppata al primo punto del gravato diniego e che il Collegio reputa condivisibile, che fa leva sull’assenza, in capo all’istante, di un “interesse ostensivo concreto ed attuale” all’ostensione della documentazione richiesta, essendosi l’interessata limitata a richiamare “generiche e solo ipotetiche esigenze documentali insorte all’esito di eventuali controversie collegate ad eventuali procedure di gara”;

- invero, non è ravvisabile in capo alla ricorrente un interesse qualificato ai sensi dell’art. 22, co. 1, lett. b) l. n. 241/1990, considerato che la presenza di entrambe imprese nel settore dei servizi museali costituisce un’ordinaria (e dunque fisiologica) situazione fattuale di concorrenzialità tra operatori attivi su un identico ambito di mercato e che resta comunque vago e generico il riferimento a procedure di evidenza pubblica (non meglio identificate) in cui le stesse si troverebbero a confrontarsi, sicché non è stato dimostrato il nesso di strumentalità che deve sussistere tra la posizione soggettiva dell’istante e la documentazione di cui è stata l’ostensione;

- né tantomeno la motivazione addotta a fondamento della richiesta può considerarsi sufficiente a soddisfare i presupposti minimi necessari affinché possa essere esercitato l’accesso in chiave difensiva, come delineati da un consolidato orientamento pretorio, fatto proprio anche da questa Sezione;

- sul punto è stato argomentato che grava in capo all’istante un onere aggravato sul piano probatorio, dovendo egli fornire la dimostrazione di un nesso di strumentalità cd necessaria fra i documenti amministrativi richiesti e le esigenze di tutela paventate, rappresentando le finalità dell'accesso in modo puntuale e specifico nell'istanza di ostensione, con il supporto di idonea documentazione, allo scopo di consentire all'Amministrazione detentrice del documento il vaglio di detto nesso, e dunque la valutazione se la documentazione richiesta presenti un’astratta pertinenza rispetto alla situazione finale controversa che l'istante intende curare o tutelare, non essendo sufficiente il generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente o ancora instaurando (cfr. T.A.R. Lazio, II quater, 15 aprile 2023, n. 6485, ed ampi riferimenti giurisprudenziali ivi citati, nonché recente Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2024, n. 1140);

- nel caso di specie, la richiesta di parte non esplicita le ragioni che rendono indispensabile l’ostensione della documentazione richiesta in funzione dell’esigenza di tutelare una propria situazione giuridicamente rilevante e dunque di difendere i propri interessi nelle sedi all’uopo preposte;

- in disparte i profili di genericità di cui si è già detto, infatti, non appare nemmeno pregnante la pendenza, allo stato, del giudizio di appello avverso la sentenza del T.A.R. Friuli n. 384/2023, relativa ad un contenzioso (questo sì scaturente da una ben precisa e determinata procedura di evidenza pubblica, conclusasi con aggiudicazione a favore della controinteressata) nel corso del quale la ricorrente aveva dedotto proprio i “gravi inadempimenti contrattuali (di Coopculture, n.d.r.) emersi a seguito dell’avvio del procedimento dell’AGCM” (e rispetto al quale assume, in ricorso, che il diniego di ostensione avrebbe compromesso le proprie prerogative di difesa), per la dirimente considerazione che, essendo tale giudizio di secondo grado oramai trattenuto in decisione (all’esito della discussione tenutasi nella camera di consiglio del 29 febbraio 2024, come espressamente rappresentato dalla stessa parte ricorrente nella propria memoria di replica), e dunque in attesa di sentenza, non è dato comprendere in qual modo la documentazione richiesta, anche laddove, per mera ipotesi, potesse considerarsi strettamente strumentale rispetto allo stesso, possa essere utilmente utilizzata in quella sede;

- essendo stata la richiesta espressamente avanzata anche ai sensi dell’art. 5 d. lgs. n. 33/2013, occorre ulteriormente scrutinare la sussistenza, in capo all’istante, dei (diversi) presupposti dell’accesso civico generalizzato, che si è detto essere specificamente oggetto delle deduzioni veicolate con il secondo motivo di gravame;

- a tal proposito l’esame andrà condotto sulla scorta della consolidata giurisprudenza secondo cui “l’accesso alla documentazione amministrativa è oggetto di un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce in giurisdizione esclusiva, e il giudizio proposto avverso il diniego, ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm., ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto medesimo, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità del diniego impugnato (…); anche al di là degli specifici vizi e della puntuale motivazione addotta nell’atto amministrativo di diniego dell’accesso, il giudice deve verificare se sussistono o non i presupposti dell’accesso, potendo pertanto negarlo anche per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo” (cfr. Cons. St., Sez. V, 9.03.2020, n. 1664, nonché in termini analoghi T.A.R. Lazio, II quater, 18 luglio 2022, n. 10153);

- ciò precisato, tenuto conto che la richiesta attiene a “tutti gli atti, verbali e/o provvedimenti relativi agli inadempimenti contrattuali di Coopculture nella gestione in Vs. favore del servizio di biglietteria e oggi noti grazie al procedimento dell’AGCM, ivi compresi – a titolo esemplificativo – Vs. formali lettere di contestazione e/o richieste di chiarimenti, nonché gli eventuali riscontri di Coopculture e, in generale, ogni altra interlocuzione che codesto spettabile Ente abbia avuto con la predetta Società in merito alla vicenda in oggetto”, e avuto riguardo alla circostanza (dedotta dalla medesima ricorrente) che il rapporto contrattuale in essere tra la controinteressata e l’amministrazione intercorre da “oltre un ventennio” (esso infatti risale al 1997) e che la sua gestione (come si legge nella memoria difensiva dell’Avvocatura) è imputabile “per circa tredici anni” ad Amministrazioni distinte dal Parco archeologico del Colosseo (organismo destinatario della richiesta di accesso), appare dirimente e meritevole di condivisione il rilievo, dedotto dalla stessa resistente amministrazione nella suddetta memoria, secondo cui l’istanza di ostensione è oggettivamente massiva, attenendo ad un numero cospicuo di dati e/o di documenti relativi ad un lasso temporale assai esteso, e dunque ha un perimetro eccessivamente ampio;

- la richiesta, peraltro, afferisce a documentazione la cui esistenza non è certa ma solo ipotizzata, come si desume dall’invito, formalmente diretto al Parco del Colosseo con la medesima istanza, a contestare “ove non abbiate già provveduto (…) il grave inadempimento di cui sopra, assumendo ogni altra iniziativa, se del caso anche in sede giudiziaria, a tutela dell’interesse pubblico sotteso alla corretta esecuzione del servizio in oggetto” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 gennaio 2022, n. 495, secondo cui l’interesse alla trasparenza, di tipo conoscitivo, se non esige una motivazione specifica “deve in ogni caso palesarsi non in modo assolutamente generico e destituito di un benché minimo elemento di concretezza, anche sotto forma di indizio, come accade nel caso in esame in cui viene solo ipoteticamente prospettata l’esistenza di una difformità tra il contratto e l’esecuzione del servizio, pena rappresentare un inutile intralcio all’esercizio delle funzioni amministrative e un appesantimento immotivato delle procedure di espletamento dei servizi”);

- in conclusione, il ricorso va rigettato;

- la peculiarità delle questioni dedotte giustifica la compensazione delle spese di lite nei confronti delle amministrazioni resistenti, mentre nulla si dispone nei confronti della controinteressata, non costituitasi in giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese nei confronti del Ministero della cultura e del Parco Archeologico del Colosseo. Nulla spese nei confronti di Cooperativa Culture.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2024 con l'intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Francesca Santoro Cayro, Referendario, Estensore

Vincenzo Sciascia, Referendario