Sentenza

Pubblicato il 17/11/2023
N. 09865/2023REG.PROV.COLL.
N. 02378/2020 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2378 del 2020, proposto da
…, rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Di Lieto, con domicilio digitale
come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Conca dei Marini, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania - Sezione
staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 1577/2019, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2023 il Cons. Giovanni
Pascuzzi. Nessuno è comparso per la parte appellante;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso del 2008 la signora ... ha chiesto al Tar per la Campania
l'annullamento:
- dell'ordinanza n. 15/08 del 25 luglio 2008 del Responsabile dell'Ufficio Tecnico
del Comune di Conca dei Marini, con la quale si ingiungeva la demolizione di opere
edili;
- di tutti gli atti, anche di estremo ignoto, presupposti, connessi e consequenziali, ivi
compreso della relazione di sopralluogo.
2. In punto di fatto la ricorrente esponeva:
- di essere proprietaria di un'unità immobiliare su più livelli sita in Conca dei Marini,
alla via Roma, n. 24;
- di aver eseguito, sul terrazzo di copertura, lavori di manutenzione sulla base della
D.I.A. del 18 giugno 2002, lavori ultimati e collaudati nell'aprile del 2004;
- di aver sostituito in assenza di D.I.A. il pergolato esistente nella zona centrale del
terrazzo con una struttura, di dimensioni minori del preesistente pergolato, costituita
da tettoia inclinata poggiante sul fronte su pilastrini in ferro rivestiti in legno e nella
zona retrostante su un muro in elevazione;
- che a tale tettoia sui lati liberi sono stati apposti degli infissi scorrevoli che hanno
interessato una superficie di circa 50 mq;
- di aver, poi, ha sostituito la tettoia esistente nella zona sud ovest del terrazzo con
altra delle medesime dimensioni e tipologia, tettoia anche alla quale sono stati
apposti degli infissi scorrevoli per una superficie di 8,50 mq.
2.1 Con l'ordinanza n. 15/08 del 25.07.2008 il Responsabile dell'Ufficio Tecnico del
Comune di Conca dei Marini contestava alla ricorrente l'esecuzione delle seguenti
opere:
«realizzazione di due volumi costituiti da struttura portante verticale in legno e da struttura
orizzontale in profilati scatolari di ferro, chiusi perimetralmente dal muro di contenimento al latomonte e sui lati rimanenti da infissi scorrevoli in alluminio anodizzato tipo legno, con vetri camera;
la copertura inoltre è realizzata da pannellature in legno nella parte intradossata e da materiale
impermeabile per la parte a vista costituendo un pacchetto isolante dello spessore di circa cm. 10.
Le due verande hanno le seguenti dimensioni:
1) veranda a – superficie 10,87 x 4,36 = MQ 130,32, volumetria MQ 130,32 x 2,75 = MC
358,38;
2) veranda b - superficie 3.70 x 2,30 = MQ 8,51 volumetria MQ 8,51 x 2,75 = MC 18,63».
3. A sostegno dell'impugnativa avverso la citata ordinanza venivano formulati i
seguenti motivi di ricorso:
I. Violazione dell'art. 7 della l. 241/90.
II. Violazione dell'art. 31, 2° comma, del d.p.r. 6.6.2001 n. 380. Incompetenza.
III. Violazione degli artt. 3, 10, 22, 31, 33, 36 e 37 del d.p.r. 380/01. Eccesso di
potere per travisamento dei fatti, carenza istruttoria, erroneità dei presupposti e di
motivazione.
IV. Violazione degli artt. 3, 22, 27, 31, 36 e 37 del d.p.r. 380/01. Eccesso di potere
per carenza istruttoria, difetto di motivazione e di presupposti.
3.1 In estrema sintesi si lamentava: l'omessa comunicazione ex art. 7 della l. n.
241/1990; l'incompetenza dell'organo emanante provvedimento (non dirigente né
dipendente del Comune di Conca dei Marini); l'inapplicabilità della sanzione
demolitoria, trattandosi di lavori di manutenzione straordinaria di preesistenti
tettoie-pergolati; la sanabilità degli abusi contestati.
4. Con sentenza n. 1577 del 2019 il Tar per la Campania - Sezione di Salerno ha
rigettato il ricorso.
4.1 Il primo giudice ha ritenuto che:
- l'emanazione dell'ordinanza di demolizione non richiedeva apporti partecipativi;
- il ricorrente non aveva dimostrato l'estraneità del soggetto che ha emanato l'atto
all'apparato organizzativo comunale né aveva provato la sussistenza in tale apparato
della qualifica dirigenziale;
- i manufatti contestati avevano caratteristica di opere non precarie e come tali
richiedevano il previo rilascio del permesso di costruire perché in grado di arrecare
un impatto significativo sul preesistente assetto del territorio;
- le opere erano sanzionabili in via esclusivamente demolitoria e non anche a norma
dell'art. 37 del d.p.r. n. 380/2001, riferibile alla sola ipotesi di interventi eseguiti in
assenza o in difformità dalla S.C.I.A.;
- le opere, ricadendo in area paesaggisticamente vincolata, richiedevano il previo
rilascio del titolo abilitativo all'uopo necessario, in mancanza del quale erano,
comunque, pure sanzionabili in via demolitoria, ai sensi degli artt. 27, comma 2, del
d.p.r. n. 380/2001 e 167, comma 1, del d.lgs. n. 42/2004, a prescindere dalla relativa
qualificazione edilizia;
- l'ingiunta misura repressivo-ripristinatoria non necessitava di valutazione in ordine
alla conformità o meno delle opere abusive agli strumenti urbanistici, posto che, una
volta accertata l'esecuzione di interventi privi di permesso di costruire, e in mancanza
di preesistente domanda di sanatoria da parte del soggetto interessato, ne doveva
essere disposta la rimozione indipendentemente dalla verifica della loro eventuale
conformità agli strumenti urbanistici e della loro ipotetica sanabilità: infatti,
l'abusività di un'opera edilizia costituisce, già, di per sé, presupposto per
l'applicazione della prescritta sanzione demolitoria.
5 Avverso la sentenza n. 1577 del 2019 del Tar per la Campania - Sezione di Salerno
ha proposto appello la signora Criscuolo per i motivi che saranno più avanti
analizzati.
6. All'udienza del 7 novembre 2023 l'appello è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
1. Il primo motivo di appello è rubricato: Vizio in iudicando. Motivazione erronea e
carenza istruttoria. Violazione degli artt. 3, 10, 22, 31, 33, 36 e 37 del d.p.r. 380/01.
Violazione dell'art. 7 della l. 241/90, come succ. mod. ed int.. Eccesso di potere per
travisamento dei fatti, carenza istruttoria, erroneità dei presupposti e di motivazione.
L'appellante sostiene che:
- il primo giudice non ha tenuto in alcun conto quanto rappresentato, e
documentato, dalla signora ... circa il contrasto dimensionale tra ciò che ha realizzato
e ciò che è stato contestato nell'ordinanza di demolizione n. 15 del 25 luglio 2008;
- come rappresentato in particolare con il III motivo del ricorso di primo grado,
l'ordinanza di demolizione impugnata si fonda sull'asserita realizzazione di due
verande al posto delle preesistenti due tettoie; la veranda indicata sub a, poi, con
eccesso di potere per carenza istruttoria e travisamento dei fatti, si assume che
sarebbe pari a complessivi "mq 130,32" (in luogo dei 49 realizzati) e a "mc 358,38"
(in luogo dei circa 150 realizzati), dati, quelli riportati nell'ordinanza, difformi dalla
realtà, com'è dimostrato anche dal semplice calcolo matematico della superficie ivi
indicata per l'altezza;
- l'appellante ha eseguito solo lavori di manutenzione straordinaria sostituendo le
due tettoie-pergolati preesistenti con due di materiale diverso;
- tali manufatti sono stati definiti "verande" sol perché le tettoie sono state
contornate da infissi scorrevoli di chiusura, infissi, peraltro, solo temporanei, da
smontare nel periodo estivo e da rimontare in quello invernale;
- le conclusioni raggiunte dal primo giudice non sono corrette perché non siamo in
presenza di strutture create totalmente ex novo;
- l'intervento realizzato era sanzionabile solo in via pecuniaria essendo l'esecuzione
senza la previa D.I.A. dell'intervento manutentivo effettivamente realizzato;
- l'appellante ha eseguito solo lavori di manutenzione straordinaria sostituendo le
due tettoie-pergolati preesistenti con due di materiale diverso;
- tali manufatti – come già detto - sono stati definiti "verande" sol perché le tettoie
sono state contornate da infissi scorrevoli di chiusura, infissi, peraltro, solo
temporanei, da smontare nel periodo estivo e da rimontare in quello invernale;
- non vi è pertanto né un aumento di volumetria, né un aumento di superficie, né
una modifica stabile della sagoma sicché, per un verso, per la loro realizzazione non
era richiesto il rilascio del permesso di costruire, per l'altro le dette "verande" ben
possono conseguire la sanatoria, ai sensi dell'art. 37 del d.p.r. 380/01 e dell'art. 167
del d.lgs. 42/2004, istanze ritualmente presentate dall'appellante e depositate nel
giudizio di primo grado;
- è errato anche quanto sostenuto dal primo giudice con riferimento al I motivo del
ricorso di primo grado, col quale si è contestata l'omessa comunicazione dell'avvio
del procedimento, in violazione dell'art. 7 della l. 241/90;
- l'indicata natura delle opere eseguite dimostra l'illegittimità della mancata
comunicazione dell'avvio del procedimento in quanto se essa fosse stata effettuata
l'appellante avrebbe rappresentato le ragioni per le quali non avrebbe dovuto essere
emanata l'ordinanza di demolizione, ragioni innanzi indicate.
1.1 Il secondo motivo di appello è rubricato: Vizio in iudicando. Motivazione erronea.
Violazione degli artt. 3, 22, 27, 31, 36 e 37 del d.p.r. 380/01. Eccesso di potere per
carenza istruttoria, difetto di motivazione e di presupposti.
L'appellante sostiene che:
- come rappresentato con il IV motivo del ricorso di 1° grado, prima di ingiungersi
la demolizione degli interventi de quibus, avrebbe dovuto essere accertata la
possibilità di assentire in sanatoria quanto si assume realizzato in assenza di titolo
abilitativo;
- tali accertamenti sono illegittimamente mancati nel caso di specie, accertamenti
che, se eseguiti, avrebbero evitato l'assunzione del provvedimento impugnato, come
rappresentato innanzi, sub I, attesa la natura e le caratteristiche dei manufatti
illegittimamente sanzionati con l'ingiunzione di demolizione.
2. I motivi di appello, che possono essere esaminati congiuntamente, sono infondati.
Come ricordato in narrativa, le opere di cui si discute sono così descritte nel
provvedimento impugnato: «realizzazione di due volumi costituiti da struttura portante
verticale in legno e da struttura orizzontale in profilati scatolari di ferro, chiusi perimetralmente dal
muro di contenimento al lato monte e sui lati rimanenti da infissi scorrevoli in alluminio anodizzato
tipo legno, con vetri camera; la copertura inoltre è realizzata da pannellature in legno nella parte
intradossata e da materiale impermeabile per la parte a vista costituendo un pacchetto isolante dello
spessore di circa cm 10 … le due verande hanno le seguenti dimensioni : veranda a: superficie m
10,87 x m 4,36 = mq 130,32; volumetria mq 130,32 x m 2,75 = mc 358,38; veranda b:
superficie m 3,70 x m 2,30 = mq 8,51; volumetria mq 8,51 x m 2,75 = mc 18,63».
A differenza di quanto sostenuto da parte appellante, le opere così descritte non
possono essere qualificate come interventi di manutenzione straordinaria in quanto
non è stata dimostrata la loro preesistenza né l'esistenza di un valido titolo edilizio
riferibile alle opere nella consistenza originaria, vale a dire prima dell'intervento di
manutenzione.
D'altro lato, per stessa ammissione dell'appellante, le opere sarebbero state realizzate
in sostituzione di "due tettoie-pergolati preesistenti". La realizzazione di una
veranda con le caratteristiche sopra descritte in luogo di un pergolato (a prescindere
dagli errori di calcolo segnalati da parte appellante) non è qualificabile come
intervento di manutenzione straordinaria ma come nuova costruzione, avendo
comportato la realizzazione di nuovi volumi, peraltro in una zona sottoposta a
vincolo paesaggistico (zona classificata 3 – Tutela degli insediamenti antichi sparsi o
per nuclei dal PUT dell'Area Sorrentino-Amalfitana: sul punto, peraltro, l'appellante
non propone alcuna censura avverso la statuizione in tale senso formulata dal primo
giudice).
La giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito che «Le verande realizzate sulla
balconata di un appartamento, determinando una variazione planivolumetrica ed architettonica
dell'immobile, sono senza dubbio soggette al preventivo rilascio di permesso di costruire, in quanto
integrano un nuovo locale autonomamente utilizzabile, il quale viene ad aggregarsi ad un
preesistente organismo edilizio, per ciò solo trasformandolo in termini di sagoma, volume e superficie»
(Cons. Stato, sez. VI, 26/09/2022, n.8238).
Sono altresì infondate le censure con le quali parte appellante sostiene la natura
precaria dei manufatti in questione.
In base all'articolo 3, comma 1, lettera e. 5) del d.p.r. n. 380 del 2001, è qualificabile
come nuova costruzione «l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture
di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come
abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a
soddisfare esigenze meramente temporanee (...)». Il successivo articolo 6, comma 1, lettera
e-bis) include invece nell'attività edilizia libera «le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze,
contingenti e temporanee, purché destinate ad essere immediatamente rimosse al cessare della
temporanea necessità e, comunque, entro un termine non superiore a centottanta giorni».
Da tali previsioni la giurisprudenza ha desunto la nozione di opera precaria, non
soggetta a titolo abilitativo.
In particolare, si è affermato che «In ordine ai requisiti che deve avere un'opera edilizia per
essere considerata precaria, possono essere ipotizzati in astratto due criteri discretivi: 1) criterio
strutturale, in virtù del quale è precario ciò che non è stabilmente infisso al suolo; 2) il criterio
funzionale, in virtù del quale è precario ciò che è destinato a soddisfare un'esigenza temporanea. La
giurisprudenza è concorde nel senso che per individuare la natura precaria di un'opera si debba
seguire non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale, per cui un'opera può anche non essere
stabilmente infissa al suolo, ma se essa presenta la caratteristica di essere realizzata per soddisfare
esigenze non temporanee, non può beneficiare del regime delle opere precarie» (così Cons. Stato,
Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1776). È pertanto necessario un titolo edilizio - secondo
la sentenza ora richiamata - per la realizzazione di «(...) tutti quei manufatti che, anche se
non necessariamente infissi nel suolo e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei
luoghi in modo stabile, non irrilevante e non meramente occasionale, (...) ove comportino l'esecuzione
di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato». Da ciò la conclusione
che la natura precaria di un manufatto, non può essere desunta dalla temporaneità
della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi
all'intrinseca destinazione materiale di essa a un uso realmente precario e
temporaneo, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, non essendo
sufficiente che si tratti eventualmente di un manufatto smontabile e/o non infisso
al suolo.
Nello stesso senso, è stato chiarito che «La precarietà dell'opera, che esonera dall'obbligo
del possesso del permesso di costruire, ai sensi dell'art. 3, comma 1, lettera e. 5, d.p.r. n. 380 del
2001, postula infatti un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo
stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma)
permanenti nel tempo. Non possono, infatti, essere considerati manufatti destinati a soddisfare
esigenze meramente temporanee quelli destinati a un'utilizzazione perdurante nel tempo, di talché
l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante» (vedi:
Cons. Stato, sez. VII, 12/12/2022, n. 10847).
Le opere sanzionate con il provvedimento impugnato non rientrano pertanto nella
nozione di opera precaria elaborata dalla giurisprudenza, non essendo tali dal punto
di vista strutturale né essendo dirette a soddisfare esigenze temporanee.
Sono altresì infondate le censure volte a denunciare l'assenza della comunicazione
di avvio del procedimento in quanto l'ordinanza di demolizione costituisce
espressione di un potere vincolato e doveroso in presenza dei requisiti richiesti dalla
legge, rispetto al quale non è richiesto alcun apporto partecipativo del privato
(cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 11/05/2022, n.3707 «L'attività di repressione degli
abusi edilizi, mediante l'ordinanza di demolizione, avendo natura vincolata, non necessita della
previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati, ai sensi dell'art. 7 l. n.
241/1990, considerando che la partecipazione del privato al procedimento comunque non potrebbe
determinare alcun esito diverso»; Cons. Stato, sez. II, 01/09/2021, n.6181: «Al sussistere di
opere abusive la pubblica amministrazione ha il dovere di adottare l'ordine di demolizione; per
questo motivo, avendo tale provvedimento natura vincolata, non è neanche necessario che venga
preceduto da comunicazione di avvio del procedimento»).
In ogni caso, trattandosi di procedimento vincolato, troverebbe applicazione l'art
21-octies, co. 2, l. 241/90, posto che il provvedimento non avrebbe potuto avere un
contenuto diverso da quello in concreto adottato.
Infine, sono prive di pregio le censure con le quali si deduce l'illegittimità dell'ordine
di demolizione alla luce della conformità urbanistica delle opere. La realizzazione
delle opere edilizie descritte nell'ordine di demolizione in assenza del prescritto titolo
edilizio, infatti, costituisce elemento sufficiente a giustificare l'adozione del
provvedimento impugnato; tale circostanza impone al Comune di ordinare il
ripristino dello stato dei luoghi a prescindere dall'eventuale compatibilità delle opere
gli con strumenti urbanistici.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Sezione, infatti, la conformità
urbanistica delle opere deve essere oggetto di valutazione da parte
dell'Amministrazione comunale solo nell'ipotesi in cui il privato abbia presentato
un'istanza di accertamento di conformità (ex multis, Cons. Stato, sez. VI,
20/07/2021, n. 5457: «In presenza di abusi edilizi, la vigente normativa urbanistica
non pone alcun obbligo in capo all'autorità comunale, prima di emanare l'ordinanza
di demolizione, di verificarne la sanabilità ai sensi dell'art. 36, d.p.r. n. 380 del 2001
e tanto si evince chiaramente dagli artt. 27 e 31, del medesimo d.p.r. n. 380 cit., che
obbligano il responsabile del competente ufficio comunale a reprimere l'abuso,
senza alcuna valutazione di sanabilità, nonché dallo stesso art. 36 che rimette
all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di
accertamento di conformità urbanistica ivi disciplinato»).
Nel caso di specie, parte appellante ha presentato (3 novembre 2008) un'istanza di
accertamento di compatibilità paesaggistica (ai sensi dell'art. 167, commi 4 e 5 del d.
lgs. 42/04) e conseguente titolo edilizio per la sanatoria (ai sensi degli artt. 36-37 del
d.p.r. 380/01) solo successivamente alla emanazione dell'ordinanza di demolizione
(25 luglio 2008).
Per un verso la circostanza conferma che al momento dell'emanazione del
provvedimento impugnato non esisteva nessun obbligo per l'Amministrazione di
verificare la sanabilità delle opere. Per altro verso un'istanza successiva di
accertamento di compatibilità paesaggistica e conseguente titolo edilizio per la
sanatoria non può inficiare la legittimità di un'ordinanza di demolizione emanata in
precedenza mentre per incidens va notato che la autorizzazione paesaggistica
postuma è ammissibile solo in assenza di nuovi volumi, caso che non ricorre nella
specie.
3. Per i motivi sopra esposti l'appello deve essere respinto.
Nulla sulle spese a causa della mancata costituzione della parte appellata.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Nulla spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2023 con
l'intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere
Giovanni Pascuzzi, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giovanni Pascuzzi Giancarlo Montedoro
IL SEGRETARIO
Avv. Antonino Sugamele

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