Sentenza

Commissioni concorso: l'amicizia su piattaforma social tra commissario e candidato fa scattare l'obbligo di astensione?

Pubblicato il 14/04/2022
N. 02849/2022REG.PROV.COLL.
N. 05193/2017 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro ge nerale 5193 del 2017, proposto da
R. M. V., S. P., rappresent ati e difesi dall'avvocato Raffaele Soddu, con domicilio
eletto presso il suo studio in Roma, c/o Debeaumont via Astura 2 Sc. B;
contro
Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale
Sardegna, in persona del legale rappresent ante pro tempore, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura Generale dello Stato, do miciliataria ex lege in Roma, via dei
Portoghesi, 12;
nei confronti
F. T., M. A., I. O., S. D., C. B., M. S., C. D., A. P., F. M., F. D., G. A., C. C., non
costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrati vo Regionale per la Sardegna (Sezione
Prima) n. 00281/2017, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Università e
della Ricerca e dell'Ufficio Scolastico Regionale della Sardegna;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2022 il Cons. Marco Morgantini;
Nessuno presente per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con la sentenza appellata è stato respinto il ricorso proposto in primo grado.
La motivazione della sentenza appellata fa riferimento alle seguenti circostanze.
I ricorrenti hanno presentato domanda di partecipazione e hanno sostenuto la prova
scritta e quella pratica del concorso per titoli ed esami finalizzato al reclutamento del
personale docente per i posti comuni dell' organico dell'autonomia della scuola
secondaria di primo e secondo grado per la classe di concorso B020 servizi
enogastronomici, settore cucina.
I medesimi ricorrenti sono stati esclusi dalle prove orali.
Il giudice di primo grado ha ritenuto:
- l'insussistenza di una situazione d'in compatibilità tale da imporre l'obbligo di
astensione;
- delle presunte anomalie e malfunzionam enti dei personal computer descritte dai
ricorrenti non esiste la prova;
- in ordine al momento della fissazione de i criteri di valutazione, questi sono stati
fissati dopo lo svolgimento della prova scritta, ma prima della relativa correzione;
-non è stata violata la regola dell'anonimato;
- le prove sono state regolarmente svolte e, come risulta dal verbale n. 5 del 7 giugno
2016 vi è stato un invito ai candidati a mu nirsi della divisa e a portarsi la minuteria
personale di cucina e qualche piccola attr ezzatura. Tali prescrizioni non hanno
danneggiato i ricorrenti.
2. Con ordinanza n° 3804 dell'11 settembre 2 017 il Consiglio di Stato ha respinto
l'istanza cautelare con la seguente motivazione:
- l'appello cautelare non è assistito dal fumus boni iuris;
- in particolare, appare condivisibile la sentenza impugnata nella parte in cui non ha
ritenuto sussistente la lamentata causa diincompatibilità tra esaminatore e candidato,
in considerazione del fatto che le foto "c aricate" sui profili dei social network non
valgono a dimostrare la «commensalità abituale» prevista dall'art. 51 c.p.c.;
- le dedotte anomalie dei personal computer non sono assistite da un principio di
prova;
- quanto alla predisposizione della prova pratica, la circostanza che, per tre giorni
consecutivi, sia stato estratto singolarmente il medesimo tema, di per sé non pare
integrare una violazione del bando idonea a giustificare la ripetizione delle
operazioni concorsuali.
3. Parte appellante lamenta violazione dell'art. 11 D.P.R. 9.5.1994, n. 487, degli artt.
51 e 52 c.p.c. e dell'art. 97 Cost. Violazi one dell'art. 16 D.P.R. 16.4.2013, n. 62 e
dell'art. 6 bis l. 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per contraddittorietà e
sviamento. Violazione dei principi di parcondicio, trasparenza e imparzialità. Errore
nei presupposti di fatto e di diritto. Travisamento del fatto. Violazione dei principi
in tema di interpretazione sistematica (art. 12 preleggi).
Espone che nel primo motivo del ricorso (successivamente esplicato nella memoria
del 9.12.2016) era stata dedotta l'illegittimità derivante dalla sussistenza di cause di
incompatibilità e/o inopportunità tra commissa ri e singoli concorrenti risultanti ex
ante e confermate ex post dai voti assegnati con conseguente sviamento di potere:
rapporti di abituale frequentazione e colleganza presso il medesimo istituto risalenti
nel tempo, partecipazione agli stessi cons igli di classe, amicizia e commensalità
risultante fotografie tratte da Facebook, atteggiamenti (risultanti sempre da foto) di
affettuosità, rapporti di lavoro professionali anche extrascolastici.
Ritiene che nella specie esistessero tra al cuni commissari e alcuni candidati (poi
promossi) rapporti quanto meno di freque ntazione abituale tali da costituire
doveroso motivo di astensione, lo si sa rebbe dimostrato con la documentazione
prodotta agli atti che illegittimamente il TAR avrebbe ritenuto non esaustiva.
I commissari William Dasso e Sanna Blanche Marie Rita sono docenti del medesimo
IPSAR di Oristano nel quale insegnano i candidati Alzu Marco, Armas Giuseppina,
Dedola Cristian, Dessì Francesca. Sanna Blanche e Armas fanno parte del consiglio
di classe della 4Ca; Sanna Blanche e Alzu Marco del consiglio di classe della 3Ca.
Questi candidati di Oristano hanno sempre e solo lavorato all'IPSAR di Oristano
con periodi di 11 anni per Alzu e Dedola, 8 per Dessì e 4 per Armas; con Dasso che
è ad Oristano da 8 anni lavoravano insieme e si frequentavano abitualmente.
Dalle fotografie pubblicate su Facebook appare, secondo parte appellante, che tra il
commissario William Dasso e i candidati Marco Alzu, Armas Giuseppina e Cristian
Dedola (che insegnano tutti la stessa mate ria di Dasso: C500 – tecn. serv. es. prat.
cuc. - presso l'IPSAR di Oristano) vi sarebbero rapporti non di semplice
conoscenza, ma di amicizia, frequentazione e confidenza: si vedano la foto n. 1 dove
Alzu abbraccia Dasso (con occhiali); la foto n. 2 che ritrae l'aperitivo (o cocktail)
con la candidata Armas (la prima in alto a destra) e il commissario Dasso (che beve
il caffè); la foto n. 3 che ritrae persone in piedi delle quali Dasso al centro (con gli
occhiali), Alzu a destra (con cravatta scura) e Dedola a sinistra (con cravatta rossa).
Non sarebbe il solo fatto dell'amicizia su Facebook (sul quale la sentenza appellata si
trattiene escludendone la rilevanza), ma il contenuto delle immagini da loro inserite
nel social network che attesta la natura del rapporto tra i detti commissari e candidati.
In relazione a queste foto il TAR in modo apodittico si limita a dire che "non valgono
a provare alcuna commensalità abituale prevista dall'art. 51 c.p.c.". Si è visto oltretutto come
per determinare l'obbligo di astensione, non sia necessaria la commensalità abituale,
ma basti la frequentazione abituale.
Ulteriore elemento sintomatico sarebbe l'appartenenza sia del commissario Dasso,
sia di alcuni dei menzionati candidati alla Federazione Italiana Cuochi, Sezione di
Oristano, per la quale hanno continui r apporti professionali anche al di fuori
dell'ambito scolastico. Si veda in tal senso la partecipazione di Dasso, Armas e
Dedola alla commissione esaminatrice del "campionato della cucina italiana" presso
l'Istituto IPSAA e IPSSAR don Deodato Meloni (nota 27.2.2016, circ. 273. La
sentenza appellata afferma che anche questo elemento non proverebbe la
commensalità abituale. In realtà, è ulteriore dimostrazione del rapporto di abituale
frequentazione.
Che questi rapporti abbiano poi in concreto inquinato la procedura con conseguente
sviamento di potere, se ne ha conferma ex post. Dalla graduatoria di merito approvata
il 25.8.2016 risulta che nella prova pratic a, dove maggiore è la discrezionalità dei
commissari, proprio ai "candidati colleghi" Alzu, Dedola e Armas (gli stessi delle
foto) sono stati assegnati i punteggi pi ù elevati (10 Alzu e Dedola, 9 Armas). A
Dedola, che nella prova scritta aveva conseguito soltanto 19,50 punti, e rischiava
dunque di essere annoverato tra i non vi ncitori, è stato assegnato il punteggio
massimo sia nella prova pratica (10) che nella prova orale (40).
Si prospetterebbe il vizio di travisamento del fatto ed errore nei presupposti di fatto
e di diritto. Le note 9.5.2016, prot. n. 7418, 4.7.2016, prot. n. 11406 e 27.7.2016,
prot. n. 12169 (anche esse impugnate) prendono atto delle dichiarazioni rese dai
commissari "dell'assenza di cause di inco mpatibilità e inopportunità". Mentre nelle
dichiarazioni agli atti (ottenute a seguito diistanza d'accesso) manca ogni riferimento
alle cause di "inopportunità".
L'appellante lamenta altresì che trattamento di favore appare essere stato riservato
anche alla quarta "candidata collega" Dessì Francesca (pure essa docente all'IPSAR
di Oristano), la quale non è stata esclusa dal concorso nonostante nella domanda di
partecipazione non avesse indicato la lingu a straniera (sulla quale avrebbe dovuto
vertere parte della prova scritta). L'art. 4 d.d. 23.2.2016, n. 106 prevedeva al comma
6 lettera n) l'obbligo di dichiarare "la li ngua straniera prescelta", aggiungendo al
comma 7 che "non si tiene conto delle domande che non contengono tutte le
indicazioni circa il possesso dei requisiti richiesti per l'ammissione al concorso e tutte
le dichiarazioni previste dal presente decreto". In violazione di tale previsione e della
par condicio tra i concorrenti, la Commissione non l'ha esclusa e l'ha annoverata tra
le vincitrici. E nonostante l'USR nella me moria presentata innanzi al TAR avesse
dichiarato che – preso atto di questo errore - "lo scrivente Ufficio provvederà
quanto prima a disporre l'esclusione della candidata e alla rettifica della relativa
Graduatoria ed alla risoluzione del ra pporto di lavoro stipulato a seguito
dell'immissione in ruolo avvenuta in data 09.09.2016", a ciò non ha poi provveduto.
4. Le censure sono infondate.
Il collegio ribadisce quanto già osservato dal Consiglio di Stato in sede cautelare
ossia che è condivisibile la sentenza impu gnata nella parte in cui non ha ritenuto
sussistente la lamentata causa di incom patibilità tra esaminatore e candidato, in
considerazione del fatto che le foto "caricate" sui profili dei social network non
valgono, da sole, a dimostrare la «commensalità abituale», prevista dall'art. 51 c.p.c.
Sotto tale profilo, in quanto espressione di un principio di indubbio rilievo
sistematico, si può fare anche riferimento alla delibera del Consiglio di Presidenza
della Giustizia Amministrativa n. 40 del 25 marzo 2021, avente ad oggetto l'uso dei
mezzi di comunicazione elettronica e dei social media da parte dei magistrati
amministrativi.
L'art. 8 di tale delibera stabilisce infatti che " le amicizie sui profili social non costituiscono
un elemento di per sé rilevante a manifestare la reale consuetudine di rapporto personale richiesta ai
fini delle incompatibilità, la cui disciplina, di carattere tassativo, è prevista unicamente nell'art. 51
c.p.c."
Correttamente il Tar Sardegna ha dunque osservato quanto segue.
"La sussistenza di una situazione di incompatibil ità tale da imporre l'obbligo di astensione deve
essere valutata con estrema cautela in relazione al la sua portata soggettiva , onde evitare che la
sussistenza dell'obbligo di astensione possa essere estesa acasi e fattispecie in alcun modo contemplate
dalla normativa di riferimento.
Nei pubblici concorsi i componenti delle commissioni esaminatrici hanno l'obbligo di astenersi solo
ed esclusivamente se ricorre una delle condizioni tassativamente previste dall'art. 51 del c.p.c., senza
che le cause di incompatibilità previste dalla predetta norma, proprio per detto motivo, possano essere
oggetto di estensione analogica. Così "i rapporti personali di co lleganza o di collaborazione tra
alcuni componenti della commissi one e determinati candidati ammessi alla prova orale non sono
sufficienti a configurare un vizio della composizione della commissione stessa.
Le cosiddette "amicizie" su Facebook sono del tutto irrilevanti poiché lo stesso funzionamento del
social network consente di entrare in contatto co n persone che nella vita quotidiana sono del tutto
sconosciute.
Il motivo di astensione è ravvisabile quando vi è prova che il membro della commissione abbia con
il candidato frequenza di contatti e di rapporti di tale conti nuità da far dubitare della sua
imparzialità e serenità di giudizio. Il riferimento alla "abitualità" della commensalità esclude per
l'appunto, per pura e semplice lo gica, l'occasionalità della stessa. E della abitualità occorre dare
prova. Prova che non può essere certo fornita mediante Facebook e che non è stata fornita nel caso
di specie, neanche con riferimento alla partecipazione al cosiddetto "campionato della cucina
italiana".
Gli scatti fotografici postati su i social media rappresentano si ngoli episodi e non invece una
situazione di abitualità."
5. Con riferimento alla candidata Dessì Francesca (pure essa docente all'IPSAR di
Oristano), la quale non è stata esclusa dal concorso nonostante nella domanda di
partecipazione non avesse indicato la lingu a straniera l'appello è inammissibile, per
carenza d'interesse in quanto la st essa parte appellante riferisce che
l'amministrazione ha dichiarato che avrebbe provveduto a disporre l'esclusione della
candidata.
D'altro canto l'esclusione di altra candidata non determinerebbe un vantaggio per
gli appellanti, rimanendo questi non ammessi.
6. Parte appellante lamenta malfunzionam ento del computer riguardo la prova
scritta. Eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, violazione dell'art. 97
Cost. Violazione del principio di par condicio. Violazione dei principi in tema di
prova: art. 116 c.p.c. e artt. 40 e 64 c.p.a. Motivazione illogica ed errata.
Deduce l'illegittimità dell'esclusione dei ri correnti dalle prove orali essendo questa
derivata dal malfunzionamento dei computer loro assegnati che aveva determinato
la cancellazione di risposte scritte; il re golare funzionamento dei computer non è
stato verificato dai tecnici né prima, né durante, né dopo la prova. Sono stati violati
dunque i principi di trasparenza, co rrettezza e buona amministrazione. Sarebbe
illegittimo porre a carico dei candidati le conseguenze del malfunzionamento del
computer e del sistema informatico quando chi era preposto al relativo controllo
non lo ha esercitato e non ha adottato i necessari rimedi.
7. La censura è infondata.
Il collegio ribadisce quanto già osservato dal Consiglio di Stato in sede cautelare
ossia che le dedotte anomalie dei persona l computer non sono assistite da un
principio di prova.
8. Parte appellante, con rife rimento alla prova pratica, lamenta che lo svolgimento
della prova pratica è disciplinato dall'art. 615 e dall'allegato A16 del d.m. 23.2.2016,
n. 95. La Commissione avrebbe dovuto preparare una serie di prove tra i 4 temi
indicati nell'allegato A. Il tema oggett o della prova, poi, avrebbe dovuto essere
"estratto a sorte per ciascun concorrenteo gruppo di concorrenti". La Commissione
avrebbe violato queste disposizioni. Infatti , per tre giorni consecutivi (7, 8 e 9
giugno) e dunque per gruppi distinti di c andidati è stato estratto singolarmente il
medesimo tema.
9. La censura è infondata.
Il collegio ribadisce quanto già osservato dal Consiglio di Stato in sede cautelare
ossia che la circostanza che, per tre giorni consecutivi, sia stato estratto
singolarmente il medesimo tema, di per sé non integra una violazione del bando
idonea a giustificare la ripetizione delle operazioni concorsuali.
In conclusione l'appello deve essere respinto.
Come in primo grado la particolarità de lle questioni affrontate giustifica la
compensazione delle spese del giudizio d'appello tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdi zionale (Sezione Settima), definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2022 con
l'intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Daniela Di Carlo, Consigliere
Pietro De Berardinis, Consigliere
Marco Morgantini, Consigliere, Estensore
Rosaria Maria Castorina, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Marco Morgantini Marco Lipari
IL SEGRETARIO