Sentenza

Palermo. Farmacie. I criteri che il Comune ha predeterminato per addivenire ad una razionale individuazione dei luoghi ove è indispensabile che insistano le farmacie finiscono innanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa Sicilia.

Cons. giust. amm. Sicilia, Sent., (ud. 17-12-2020) 28-12-2020, n. 1205
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 973 del 2019, proposto dai signori

P.N., R.V., C.P., F.G. s.n.c., rappresentati e difesi dall'avvocato Guido Corso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Guido Avv. Corso in Palermo, via Rodi, n. 1;

contro

F.P.O. s.a.sa Dr. P.M. s.a.s., rappresentata e difesa dall'avvocato Salvatore Pensabene Lionti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via G. Giusti, n. 45;

nei confronti

Azienda S.P., Comune di Palermo, Dipartimento Farmaceutico A.P. non costituiti in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum i signori G.T., E.P., rappresentati e difesi dagli avvocati Oriana Ortisi e Luisa Pullara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) n. 1787/2019, resa tra le parti.

Visto l'art. 4 del D.L. 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla L. 25 giugno 2020, n. 70;

Visto l'art. 25 del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della F.P.O. s.a.s. Dr. P.M. s.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2020 il Cons. Antonino Caleca; nessuno è presente per le parti;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Oggetto del presente procedimento di appello è la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della la Sicilia n. 1787/2019 del 5 luglio 2019 che ha accolto il ricorso proposto dalla F.P.O. dr. P.M. s.a.s. con cui si chiedeva l'annullamento degli gli atti che autorizzavano gli odierni appellanti ad aprire, nel territorio del Comune di Palermo, la farmacia nei locali di via S. M. di G. n. 3/A (determina del direttore del Dipartimento farmaceutico dell'A.P. del 14 settembre 2018 n. 96; note del 12 settembre 2018 n. 3120/DF e del 26 settembre 2018 prot. n. (...) dello stesso direttore; note del dirigente dell'Area Tecnica della Riqualificazione Urbana e della Pianificazione urbanistica del Comune di Palermo del 1 agosto 2018 prot. n. (...), e del 12 giugno 2018 (prot. n. (...)).

2. I fatti di causa rilevanti ai fini del decidere possono essere ricostruititi nei seguenti termini.

In attuazione di quanto previsto dall'art. 11 del D.L. n. 1 del 2012, convertito dalla L. n. 27 del 2012, il Consiglio comunale di Palermo con deliberazione n. 279 del 7 dicembre 2014 aveva individuato le nuove sedi farmaceutiche.

Nella delibera si leggono i criteri che l'Ente locale ha predeterminato per addivenire ad una razionale individuazione dei luoghi ove è indispensabile che insistano le farmacie.

Vengono individuati:

"a) criterio demografico proiettato a livello subcomunale, con riferimento alle circoscrizioni e ai quartieri;

b) individuazione, all'interno dei quartieri, di microaree caratterizzate da un'elevata densità di popolazione o assenza o distanza dal servizio farmaceutico...";

Concreta applicazione dei criteri, nella citata delibera, è l'individuazione delle nuove zone farmaceutiche suddivise per quartieri.

Per quel che rileva nell'ambito del presente procedimento si specifica che:

- nell'ambito del quartiere Villagrazia-Falsomiele, venivano identificate le seguenti zone: 1) Via V. (tra Viale R. S. S.-E. e via E/); 2) Via B. C. (tra viale della Regione S. S.-E. e via F.); 3) Via S. M. di G. (tra viale della Regione S. S.-E. e Via B.), ove ubicare l'istituenda sede farmaceutica n. 184 (oggetto del presente giudizio); 4) Via A. (da Viale Regione S. S.-E. a via F.);

Come previsto dalla normativa di settore, all'approvazione della delibera comunale seguiva la procedura concorsuale affidata alla Regione, che emanava apposito atto di interpello che sarà più oltre preso in considerazione dal Collegio.

Espletata la procedura concorsuale da parte della Regione (con la connessa graduatoria e assegnazione delle sedi), i titolari della farmacia oggi appellanti (titolari della sede n. 184) presentavano istanza per ottenere il provvedimento dell'A.S.P. di autorizzazione all'apertura.

Nell'istanza veniva indicato come ubicazione dell'istituenda farmacia il civico n. 3/A della Via S. M. di G..

Il civico ricade nel quartiere "O.-Stazione" e non nel quartiere "Villagrazia-Falsomiele".

L'esito dell'istanza veniva preceduto da un intricato scambio di note, dovuto alla immediata contestazione sollevata da parte oggi appellata, tra l'A.S.P. competente per territorio ed il Dirigente dell'Area tecnica della riqualificazione urbana e della pianificazione urbanistica del Comune di Palermo cui era affidato il compito di verificare se la sede indicata dall'istituenda farmacia fosse compatibile con le scelte di localizzazione fatte con la delibera comunale precedentemente citata.

Con una prima nota (prot. n. (...) del 4 giugno 2018), il Dirigente comunale segnalava come l'ubicazione in Via S. M. di G. n. 3/A della sede n. 184 non potesse essere accolta perché "fuori dalla sede di assegnazione, giusta nota prot. n. (...) del 26 marzo 2018 dell'Ufficio Toponomastica del Comune di Palermo".

Dopo appena pochi giorni con successiva nota (prot. n. (...) del 12 giugno 2018), ribadita con nota dell'1 agosto e del 31 agosto 2018, il medesimo Dirigente cambiava opinione ed evidenziava che l'ubicazione della sede n. 184 doveva ritenersi ritersi "regolarmente allocata".

Per motivare la nuova opinione il Dirigente asseriva che seppure "in origine la sede 184 era a diretto corredo del Quartiere Villagrazia", la Regione in sede di concorso aveva rimodulato il bando di gara modificando l'ubicazione per la sede 184.

A dire del Dirigente, infatti, mentre nella delibera comunale era scritto che la sede doveva essere allocata in "Via S. M. di G. (tra viale della Regione S. S.-E. e Via B.)", nel bando non si rinviene la dicitura finale (tra viale della Regione S. S.-E. e Via B.)".

L'Assessorato alla salute, chiamato in causa, con una propria nota (n. 54273 del 13 luglio 2018) si premurava a smentire l'affermazione del Dirigente comunale chiarendo che nessuna "rimodulazione" della zona relativa alla sede oggetto del contendere (rispetto a quanto stabilito dal Consiglio comunale) poteva essere addebitata all'Ente regionale, essendo quest'ultimo, al riguardo, privo di competenza ai sensi dell'art. 11 D.L. n. 1 del 2012 (conv. da L. n. 27 del 2012).

In conclusione, il Direttore del Dipartimento farmaceutico A.P. adottava la determina n. 96 del 14 settembre 2018, oggetto del presente procedimento, che autorizzava gli assegnatari della sede farmaceutica 184 "all'apertura e all'esercizio della farmacia nei locali siti in Via S. M. di G. n. 3/A".

Il dirigente dell'A.S.P. accompagna l'emanazione dell'atto con la specificazione che lo stesso veniva adottato "declinando eventuali responsabilità che potrebbero derivarne".

3. I titolari della F.P.O. s.a.s. dr. P.M. s.a.s. si rivolgevano al giudice amministrativo per contestare l'operato del dirigente dell'A.S.P.

Venivano dedotti i seguenti vizi:

I) Violazione dell'art. 2 L. n. 475 del 1968, come modificato dall'art. 11 D.L. n. 1 del 2012 - eccesso di potere per falsità dei presupposti - travisamento - manifesta irragionevolezza - sviamento.

II) Violazione dell'art. 2 L. n. 475 del 1968 (come modificato dall'art. 11 D.L. n. 1 del 2012, sotto ulteriore profilo - violazione dell'art. 11 D.L. n. 1 del 2012 - eccesso di potere per erroneità dei presupposti sotto ulteriore profilo - manifesta contraddittorietà sotto ulteriore profilo - incompetenza - sviamento.

III) Violazione art. 1 L. n. 475 del 1968 - eccesso di potere per difetto di presupposti, manifesta irragionevolezza sotto ulteriore profilo - sviamento sotto ulteriore profilo.

IV) Vizio del procedimento - eccesso di potere per manifesta erroneità dei presupposti e manifesta irragionevolezza sotto ulteriore profilo - sviamento sotto ulteriore profilo.

4. Si costituiva nel giudizio di primo grado la parte controinteressata che, con successiva memoria, rilevava l'inammissibilità del ricorso poiché si sarebbe dovuto impugnare sia il D.D.G. che la delibera comunale di istituzione delle nuove sedi farmaceutiche in cui la sede n. 184 è stata descritta come "via S. M. di G. (tra viale della Regione S. S.-E. e via B.)" perché doveva ritenersi prevalente il nome della via rispetto a quello del quartiere.

Nel merito, con i propri scritti, replicava ai motivi di ricorso, chiedendone il rigetto.

5. Si costituiva in giudizio il Comune di Palermo per difendere la legittimità dei propri atti.

6. Il Tar ha accolto il ricorso, sulla base della seguente motivazione:

- solo al Comune compete il compito di individuare le località dove devono insistere le farmacie nel proprio ambito territoriale;

- alla Regione è attribuito solamente il compito di adottare i bandi di concorso;

- deve escludersi che il D.D.G. dell'Assessorato della salute n. 415 dell'8 marzo 2017 abbia potuto incidere su atti e attribuzioni esclusivamente riservate all'ente locale, avendo esclusiva portata ricognitiva;

- se l'atto della Regione avesse modificato il contenuto della delibera comunale dovrebbe essere dichiarato nullo e non meramente annullabile perché adottato in violazione del criterio distributivo di poteri amministrativi tra enti diversi (Regione e Comune) e non tra organi dello stesso ente;

- l'atto di pianificazione del Comune di Palermo individua il quartiere come elemento assolutamente predominante.

Il Tar, in conclusione, accoglie il primo motivo del ricorso introduttivo ed annulla i provvedimenti impugnati. Dichiara assorbiti gli "ulteriori motivi di ricorso in quanto la ricorrente non potrebbe trarne ulteriori utilità, neppure sotto il profilo di un possibile effetto conformativo".

7. Ricorrono in appello i signori P.N., R.V. e C.P. in proprio e quali legali rappresentanti della "F.G. s.n.c. di P.N., C.P. e R.V.".

Il gravame è affidato a motivi particolarmente articolati.

I) Con il primo motivo si deduce l'inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse - Omessa pronuncia - Violazione dell'art. 112 c.p.c. cui rinvia l'art. 39 co. 1 c.p.a.

La difesa di parte appellante rileva che già in primo grado era stata dedotta l'inammissibilità del ricorso sotto un triplice profilo: per carenza di interesse a ricorrere, per omessa impugnazione del provvedimento in ipotesi lesivo (il decreto dell'Assessorato regionale della salute pubblicato sulla G.U.R.S. 31 marzo 2017), e per omessa impugnazione della stessa delibera consiliare n. 279/2014 che aveva predisposto il piano farmaceutico. Considerato che la sentenza di primo grado non avrebbe affrontato le questioni così sollevate, le stesse vengono riproposte all'attenzione del giudice di appello.

Si sostiene l'assoluto difetto di interesse a ricorrere in capo ai titolari della F.P.O. dr. P.M. s.a.s.

L'interesse a ricorrere in capo al farmacista che si ritiene leso dal provvedimento deve essere ricostruito in base ai seguenti criteri alla stregua della normativa oggi vigente:

- quando la nuova sede viene istituita ritagliando una parte del territorio oggetto della sede di cui è titolare il ricorrente;

- quando la nuova farmacia viene aperta ad una distanza inferiore a 200 mt. (art. 1 co. 2 L. n. 475 del 1968);

- quando viene intaccato il bacino di utenza della sede del ricorrente e portato al di sotto del limite di 3.300 abitanti (art. 11 D.L. n. 1 del 2012).

Sostiene parte appellante che nel caso oggetto della presente verifica giurisdizionale non ricorre alcuna di tale ipotesi: la ricorrente si limiterebbe a rilevare che la nuova farmacia dista "meno di 600 mt." e il lamentato calo dell'attività risulterebbe solo lamentato e non provato.

La farmacia di cui ci si lamenta, sostiene sempre l'appellante, esisteva già da un notevole lasso di tempo, sebbene intestata ad altri titolari, senza che nessuna protesta venisse elevata da parte oggi appellata.

II) Con il secondo motivo si ripropone la problematica relativa all'omessa impugnazione del D.D. dell'Assessorato regionale della salute del 2 marzo 2017 relativo al concorso straordinario per l'assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione.

La problematica è stata precedentemente richiamata: la delibera del Consiglio comunale di Palermo di "individuazione delle nuove sedi farmaceutiche" in applicazione della L. 24 marzo 2012, n. 27, individua la sede 184 con la indicazione del quartiere (Villagrazia-Falsomiele) e della strada (via S. M. di G. tra viale della Regione S. S.-E. e via B.), il decreto assessoriale che riguarda i concorsi per l'assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche non conterrebbe l'indicazione del quartiere e conterrebbe solo l'indicazione viaria (via S. M. di G. - tra viale della Regione S. S. E. e via B.).

Lesivo, pertanto, avrebbe dovuto essere considerato il provvedimento regionale e lo stesso avrebbe dovuto essere esplicitamente impugnato: cosa non verificatasi.

Errata sarebbe l'affermazione della sentenza che qualifica, in ogni caso, tale atto nullo e non meramente annullabile poiché potrebbe rinvenirsi, in via meramente ipotetica, il vizio dell'incompetenza relativa e non quello dell'incompetenza assoluta.

Nella materia che ci occupa, infatti, il Comune e la Regione opererebbero nell'ambito di un settore che costituisce "un ramo di amministrazione o, secondo altra terminologia, assai diffusa nella giurisprudenza, una branca amministrativa o plesso organizzativo" (pag. n. 8 dell'atto di appello).

III) Con il terzo motivo si considera il ricorso di primo grado inammissibile per non avere impugnato la delibera del Consiglio comunale di Palermo n. 279/2014.

La delibera comunale inequivocabilmente autorizzerebbe l'apertura della farmacia in via S. M. di G., tra viale della Regione S. S.-E. e via B..

"Nell'ottica del ricorrente questa previsione è altrettanto pregiudizievole per lui della previsione contestata nel decreto assessoriale. È per questo che la delibera consiliare avrebbe dovuto essere impugnata perché il ricorso contro la determina dell'A. che autorizza la apertura della farmacia potesse essere giudicato ammissibile" (pag. n. 10 dell'atto di appello).

IV) Il quarto motivo è dedicato alle ragioni di merito.

Si contesta che nella delibera del Consiglio comunale l'indicazione del quartiere possa assumere ad elemento fondamentale per individuare i luoghi di ubicazione delle istituende sedi farmaceutiche e si ritiene di dare rilievo agli ulteriori elementi indicati nell'atto comunale: il criterio demografico deve ritenersi prevalente.

Il criterio amministrativo da prendere in considerazione dovrebbe essere, a dire di parte appellante, la circoscrizione e non il quartiere. Rilievo avrebbe anche il richiamo alla "microzona".

La legge prevede due parametri, il parametro demografico (3.300 abitanti) e il parametro della distanza fra le farmacie (non meno di 200 mt.). Nel caso di specie nessuno dei due parametri risulterebbe violato.

8. Con riproposizione dei motivi assorbiti si è costituito nel presente grado di giudizio il signor P.M. legale rappresentante della F.P.O. dr. P.M. s.a.s. per resistere all'appello.

9. Il 18 novembre 2019 questo Consiglio ha accolto la domanda cautelare avanzata con l'atto di appello ed ha sospeso gli effetti della sentenza di primo grado.

10. I signori G.T. e Luisa Pullara hanno proposto nel presente grado atto di intervento ad adiuvandum il 29 gennaio 2020.

Gli intervenienti hanno spiegato di essere titolari della sede farmaceutica n. 174 del Comune di Palermo.

A causa dell'errata collocazione della sede degli appellanti (nr. 184), si sono trovati nell'impossibilità di collocare la farmacia all'interno dell'area stabilita inequivocabilmente dalla delibera del consiglio comunale n. 279 del 2014 e, da essi liberamente e accuratamente scelta in occasione della fase di interpello.

Motivano ancora l'intervento affermando che "qualora non venisse confermata la sentenza di primo grado, la F.G. avrà occupato e sottratto definitivamente il bacino di utenza della farmacia dei Dottori P. e T., trasformando la loro razionale scelta iniziale (ormai irreversibile) in una scelta tragica, sia sotto il profilo imprenditoriale che professionale."

11. Con memoria del 17 febbraio 2020 parte appellante, oltre che insistere nelle proprie argomentazioni difensive (si esaminano i fatturati delle sedi farmaceutiche) ha eccepito l'inammissibilità dell'intervento dei signori T. e P..

Gli stessi non potrebbero essere considerati alla stregua di intervenienti ma di soggetti direttamente lesi dal provvedimento oggetto del presente scrutinio e quindi quali ricorrenti principali.

12. In vista dell'udienza fissata per la trattazione dell'appello le parti hanno depositato rituali memorie per ribadire le proprie richieste e suffragare le argomentazioni a sostegno delle rispettive tesi.

12.1. All'udienza del 17 dicembre la causa è stata assunta in decisione.

13. Il Collegio reputa, in via preliminare, che debba essere accolta l'eccezione di inammissibilità formulata da parte appellante in relazione all'intervento ad opponendum dei signori G.T. e Luisa Pullara.

La giurisprudenza è ormai monolitica nell'individuare la posizione giuridica che legittima il mero intervento volontario.

L'interveniente deve prospettare un interesse indiretto, accessorio e collegato a quello azionato.

Nel caso di specie gli intervenienti devono considerarsi a tutti gli effetti alla stregua di cointeressati rispetto al ricorso di primo grado: titolari di una autonoma posizione giuridica che si pretende essere immediatamente lesa dal medesimo provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado.

Al cointeressato spetta l'obbligo di rispettare i termini per impugnare il provvedimento considerato lesivo, non potendosi l'intervento volontario trasformare in un espediente processuale per superare gli stessi.

Gli intervenienti nell'odierno procedimento sono titolari di una sede farmaceutica e, nel motivare il proprio atto di intervento, affermano in modo estremamente chiaro di avere subito un danno diretto dalla possibilità concessa a parte appellante di mutare la sede di ubicazione rispetto a quella asseritamente indicata nella delibera del Consiglio comunale del 2014.

Si afferma nell'atto di intervento che "...... continueranno a subire danni per l'errata collocazione della sede n. 184. Ed infatti, qualora non venisse confermata la sentenza di primo grado, la F.G. avrà occupato e sottratto definitivamente il bacino di utenza della farmacia dei Dottori P. e T.".

La lesione della posizione soggettiva lamentata, anche in via meramente ipotetica, avrebbe imposto il ricorso avverso il provvedimento considerato immediatamente lesivo.

L'intervento dei signori T. e Pullara deve essere dichiarato inammissibile.

14. Passando all'esame dei motivi dedotti a sostegno dell'appello il Collegio ritiene che siano fondati nei termini che seguono.

14.1. Con il primo motivo si critica la sentenza di primo grado per avere omesso di ritenere il ricorso inammissibile per insussistenza dell'interesse a ricorre in capo alla parte oggi appellata. L'eccezione, quindi, viene formalmente riproposta e motivata con una argomentazione molto articolata.

14.2. L'eccezione non è fondata.

Il Collegio ritiene di rappresentare, fin da questo momento, quali sono stati gli obiettivi che il legislatore ha inteso perseguire con la riforma del settore farmaceutico introdotta dall'art. 11, D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, con la L. 24 marzo 2012, n. 27.

La legislazione statale, con l'art. 1, L. 2 aprile 1968, n. 475, detta la disciplina del contingentamento delle sedi farmaceutiche, individuando una specifica proporzione tra sedi farmaceutiche e numero di abitanti.

Il successivo art. 2, L. n. 475 del 1968 si occupa dell'individuazione delle nuove sedi farmaceutiche e della loro localizzazione, demandandone i relativi compiti ai Comuni, ed è stato novellato dall'art. 11, D.L. n. 1 del 2012, nell'ottica della liberalizzazione del servizio farmaceutico.

Il Consiglio di Stato, scrutinando la novella legislativa, ha affermato che "la disciplina in tema di esercizi farmaceutici tende, in linea generale, a contemperare due esigenze, non sempre convergenti: quella alla organizzazione e funzionamento del servizio farmaceutico secondo modalità tali da garantire la sua conformazione a standards qualitativi adeguati, tenuto conto delle implicazioni che esso presenta rispetto alla tutela della salute degli utenti, da un lato, e quella dei titolari degli esercizi farmaceutici a perseguire idonei livelli di redditività nell'attività farmaceutica, nell'esercizio del diritto di iniziativa economica di cui essa costituisce espressione, dall'altro" (Cons. St. n. 229/2020).

Già con precedenti arresti era stato ribadito che la ponderazione di questi due interessi contrapposti è demandata al Consiglio comunale che, valutando un insieme di parametri ed applicando criteri leggibili, formula ed approva la delibera di adozione del piano farmaceutico.

"Ed invero, la scelta del legislatore statale di attribuire ai Comuni il compito di individuare le zone in cui collocare le farmacie risponde all'esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, corrispondente agli effettivi bisogni della collettività alla quale concorrono plurimi fattori diversi dal numero dei residenti, quali in primo luogo l'individuazione delle maggiori necessità di fruizione del servizio che si avvertono nelle diverse zone del territorio, il correlato esame di situazioni ambientali, topografiche e di viabilità, le distanze tra le diverse farmacie, le quali - come si è detto - sono frutto di valutazioni ampiamente discrezionali, come tali inerenti all'area del merito amministrativo, rilevanti ai fini della legittimità soltanto in presenza di chiare ed univoche figure sintomatiche di eccesso di potere, in particolare sotto il profilo dell'illogicità manifesta e della contraddittorietà" (Cons. St., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1305).

Adottando la delibera il Comune ovviamente terrà in considerazione anche l'interesse commerciale dei farmacisti che "deve essere preso in considerazione dall'Amministrazione ai fini del compimento di una scelta equilibrata e ragionevole, fermo restando però che, secondo i principi generalmente applicati laddove venga in rilievo l'esercizio di un potere di matrice discrezionale, l'interesse patrimoniale del privato è destinato a recedere ove si dimostri che è incompatibile con il prevalente perseguimento dell'interesse pubblico" (Cons. St., sez. III, 24 gennaio 2018, n. 475).

Ulteriore principio ripetutamente ribadito è che il Comune nel formulare il piano di allocazione delle sedi farmaceutiche gode di ampia discrezionalità.

"Va anche ricordato che nell'organizzazione della dislocazione territoriale del servizio farmaceutico il Comune gode di ampia discrezionalità in quanto la scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie e ai mezzi di comunicazione, per cui la scelta conclusiva è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità ovvero della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposto della decisione" (Cons. St., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2562).

Con la delibera si raggiunge l'esatta ponderazione e composizione di tutti gli interessi in astratto contrapposti attraverso la definizione di un punto di equilibrio delicatissimo e soggetto ad una verifica da fare in tempi ravvicinatissimi, appena due anni.

Il delicato punto di equilibrio insiste in un ambito comunale e conseguentemente è destinato a subire le variazioni degli elementi che in ambito comunale hanno concorso a determinarlo.

Per essere ancora più chiari il piano disegnato dalla delibera del Consiglio comunale costituisce un unicum, non è la sommatoria di parti più o meno omogenee singolarmente individuabili e che disciplinano specifici settori del territorio comunale.

Ogni insediamento di farmacie che non rispetti quanto statuito dalla delibera del Consiglio comunale è in grado di alterare, in astratto, il punto di equilibrio raggiunto dall'Ente locale.

Ciò è dovuto alle caratteristiche dei moderni insediamenti urbani che non consentono di segmentare il territorio di competenza in compartimenti stagni assolutamente incomunicabili ed alle nuove modalità con cui si acquistano anche i farmaci (l'e.commerce).

Del continuo e rapido modificarsi del complesso tessuto urbano deve farsi carico unicamente l'Ente comunale con lo strumento, disciplinato dalla norma, dell'adozione biennale del piano e con i singoli provvedimenti di deroga previsti dalla legge per le ipotesi che verranno considerate eccezionali e meritevoli di immediato intervento.

L'insediamento di una sede farmaceutica che appare non in linea con quanto stabilito dal Comune in sede di programmazione territoriale legittima, in astratto, il farmacista a ricorrere avverso l'insediamento ritenuto in ipotesi lesivo.

Ha precisato il Consiglio di Stato: "la sussistenza di un interesse, attuale, differenziato e tutelato dall'ordinamento, di ciascun soggetto economico (imprenditore, fornitore di servizi, commerciante o consumatore, singolo o associato) al corretto funzionamento di un mercato basato sul principio di libertà d'iniziativa economica ma regolato a tutela della concorrenza e degli altri valori sanciti dalla Costituzione, e quindi anche l'interesse della farmacista appellante alla corretta localizzazione ed apertura di altri esercizi commerciali concorrenti, secondo la pur risalente disciplina nazionale che limita la concorrenza ai fini dell'accesso al particolare mercato considerato" (sentenza n. 3901/2019).

15. Il Collegio ritiene fondati gli ulteriori motivi di appello che possono essere trattati congiuntamente.

15.1. Occorre precisare, in via preliminare, che oggetto del presente procedimento non sono la pianta organica delle farmacie predisposta dal Consiglio comunale né il conseguente interpello adottato dalla Regione, che non formano oggetto del ricorso di primo grado.

Il provvedimento amministrativo che dovrà essere scrutinato è la determina del Dipartimento farmaceutico dell'A.P. del 14 settembre 2018 n. 96 e gli atti che lo hanno preceduto.

Il provvedimento generale cui la determina deve essere rapportata è sicuramente è il D.D.G n. 415 dell'8 marzo 2017.

Con l'atto ora citato venivano messe a concorso le sedi farmaceutiche individuate dal Consiglio comunale di Palermo con la deliberazione n. 279 del 2014 che, sostanzialmente recuperava il provvedimento commissariale di analogo contenuto del 2012.

L'art. 11 D.L. n. 1 del 2012 prevede un riparto di competenze assegnando ai Comuni il compito di disegnare quelle che ancora possiamo definire "pianta organica farmaceutica".

Alla Regione spetterà poi il compito di mettere a concorso le sedi individuate (interpello).

La norma continua assegnando alle Regioni ulteriori compiti fino ad arrivare alla possibilità di sostituirsi al Comune che dovesse risultare irrispettoso dei termini assegnatigli.

I provvedimenti che la Regione adotta nell'ambito del complesso procedimento delineato sono dotati di autonomia pur dovendo essere rispettosi del riparto di competenze voluto dal legislatore.

Il provvedimento che mette a concorso le sedi non è una semplice "bacheca" ove si affigge il provvedimento adottato dal Consiglio comunale, ma è un atto dotato di autonoma capacità di produrre effetti e, di conseguenza, di produrre l'immediata lesione delle posizioni soggettive che si reputano compromesse dallo stesso.

Il provvedimento del D.D.G. è l'atto a cui devono rapportarsi le istanze dei candidati ed alla stregua del quale le stesse devono essere valutate: le istanze saranno positivamente apprezzate se le allocazioni proposte rispondono alle indicazioni viarie indicate nell'atto di interpello.

Nell'ipotesi in cui l'atto assunto dalla Regione violasse le regole che determinano il riparto di competenza nell'ambito del complesso procedimento appena indicato per addivenire alla concreta ubicazione della farmacia, il vizio di cui sarebbe affetto, alla stregua dei consolidati principi giurisprudenziali, ne comporterebbe l'annullabilità, non certo la nullità trattandosi di vizio di incompetenza relativa tra organi della Pubblica Amministrazione che interagiscono nell'ambito del medesimo complesso procedimento.

Il Comune in tema di individuazione delle sedi farmaceutiche non è dotato di competenza esclusiva, ma, per esempio, in determinate ipotesi previste dal legislatore è certamente recessivo a fronte dei poteri riconosciuti alla Regione, in linea con la scelta generale dell'ordinamento nazionale che affida al livello regionale compiti primari e di coordinamento nel settore dell'organizzazione dei servizi finalizzati alla tutela della salute dei cittadini.

Nel delineare il rapporto tra le competenze dei Comuni e delle Regioni il Consiglio di Stato ha precisato che: "l'intervento legislativo del 2012 ha inteso derogare sostanzialmente alla vigente normativa in materie di farmacie per potenziare l'offerta farmaceutica alla popolazione, ai fini di migliorare l'offerta di servizi volti alla tutela della salute, ma anche a fini di tutela dei consumatori mediante lo sviluppo della concorrenza, stabilendo che i Comuni debbano individuare nuove sedi di farmacie, scegliendo le aree meno servite o con maggiore accesso di potenziali utenti, e che le Regioni , che mantengono un potere sostitutivo in caso di inadempienza dei Comuni, debbano bandire un unico concorso straordinario per soli titoli, per la copertura delle nuove sedi farmaceutiche, che vanno ad aggiungersi, sulla base dei previsti nuovi parametri di rapporto con la popolazione, alla consueta programmazione territoriale senza farla venire meno"(Cons. St. n. 3901/2019).

15.2. Nella presente fattispecie occorre dunque interpretare il D.D.G. al fine di verificare le esatte indicazioni territoriali che vengono fornite per individuare dove allocare le istituende farmacie.

Tale operazione, si premette, deve essere svolta alla stregua dei principi ritenuti vincolanti dalla giurisprudenza in tema di interpretazione degli atti amministrativi. In uno, ovviamente, con il principio della buona fede.

La sola disamina del dato letterale del provvedimento consente di coglierne l'esatto contenuto.

La localizzazione della sede farmaceutica individuata con il n. 184 è affidata unicamente al nome della via.

L'atto che adesso si esamina (Allegato A) non consente di pervenire a conclusioni diverse.

La prima colonna dell'allegato A al D.D.G. n. 415/2017 indica il Comune della sede messa a concorso.

La seconda colonna indica il numero della sede.

Accanto ad ogni singolo numero della seconda colonna, nella terza colonna, all'interno di un definito e circoscritto ambito grafico si rinviene la "Descrizione della sede farmaceutica".

Ad ogni numero di sede corrisponde una autonoma descrizione ed al detto numero la stessa unicamente pertiene.

Nell'individuare la sede in alcuni ambiti grafici oltre al nome delle strade viene riportato, dopo l'indicazione viaria, il nome del quartiere.

In altri casi ciò non accade.

All'interprete non compete criticare il metodo scelto per la redazione grafica della tabella, ma solo interpretarla secondo il primo principio che guida l'esegesi ermeneutica che consiste, innanzi tutto, nell'interpretazione letterale.

Accanto al n. 184 si leggono solo le indicazioni della strada senza alcun riferimento ad altro elemento che possa limitare o estendere il significato del dato letterale: Via S. M. di G. (tra Viale della Regione S. S.-E. e Via B.).

In questo caso il bando di concorso (interpello) non aggiunge il nome del quartiere quale elemento ulteriormente limitativo e vincolante.

Il tratto grafico è definito e concluso e non rimanda ad altri elementi del bando stesso.

Non si può chiedere a chi presenta l'istanza di ritenere vincolante un elemento (il quartiere) che nel bando di concorso non si rinviene.

L'istanza relativa alla sede farmaceutica n. 184 è stata presentata alla stregua dell'atto di interpello appena esaminato.

La determina del dipartimento farmaceutico dell'A.P. n. 96 del 14 settembre 2018 è pertanto conforme a quanto richiesto dal D.D.G. n. 415/17 e non si rinvengono vizi che possano determinarne l'annullamento.

Lo stesso giudizio deve estendersi alle note del Dirigente comunale del settore competente che ha certificato la rispondenza tra l'indirizzo indicato dagli odierni appellanti e la sede prevista per il numero di sede 184.

La verifica del rapporto tra il bando regionale e la deliberazione comunale del Comune di Palermo avente ad oggetto la "pianta organica delle farmacie" (tra l'altro non esplicitamente richiamata nel bando) è estranea al perimetro cognitivo del presente giudizio perché il bando non è stato impugnato e perché lo stesso non è da considerarsi affetto dai vizi che ne comportino la nullità, a prescindere dai termini che caratterizzano anche la relativa azione.

15.3. In conclusione, i motivi sono fondati e l'appello deve essere accolto.

16. Sono stati formalmente riproposti da parte appellata i motivi non scrutinati dal primo giudice.

16.1. Gli stessi sono infondati e richiamano, sostanzialmente, le problematiche che il Collegio ha affrontato trattando del ricorso principale.

16.2. Il secondo motivo ora riproposto è diretto contro le note del dirigente comunale e del direttore del Dipartimento farmaceutico che avrebbero giustificato la scelta dell'ubicazione.

Sosteneva parte appellata che l'impugnata determina n. 96/2018 della A. richiama, in motivazione, le "illegittime note endoprocedimentali (tuzioristicamente impugnate, ove occorra e per quanto di ragione) del dirigente comunale dell'Area Tecnica della Riqualificazione Urbana e della Pianificazione Urbanistica, trasmesse da quest'ultimo all'Azienda S. durante l'incoerente e contraddittoria interlocuzione interna tra le Amministrazioni, che ha connotato la vicenda che ne occupa".

I vizi dedotti con riferimento agli atti endoprocedimentali non inficerebbero il provvedimento finale direttamente e asseritamente lesivo.

Si tratta di un complesso e non sempre comprensibile rapporto tra l'A. ed il competente ufficio comunale che si conclude con un giudizio di regolarità circa la concreta ubicazione della sede farmaceutica n. 184.

Nella nota del 1 agosto 2018 (prodromica alla determina del direttore del Dipartimento farmaceutico dell'A.P. del 14 settembre 2018 n. 96) si legge: "atteso che si ritiene dovere fare esclusivo riferimento al bando di concorso straordinario regionale, al D.D.G. n. 415 dell'8/3/17 ed alla pubblicazione nella GURI del 31/3/2017, serie speciale concorsi, del D.D.G. di che trattasi ed al nuovo allegato "A" che sostituisce di fatto l'allegato "A" del D.D.G. n. 2782/2012.

In tale allegato per la sede n. 184 si fa esclusivo riferimento alla Via S. M. di G. (tra Viale Regione S. S. E. e Via B.). Per tutto questo si è ritenuta utilmente allocata la sede n. 184. Si rimane disponibili a fornire ulteriori delucidazioni ove ritenuto necessario".

Valgono sul punto, quindi, le argomentazioni in precedenza esplicitate.

16.3. Con ulteriore motivo in primo grado si sosteneva che l'ubicazione prescelta non rispetta la distanza rispetto alla farmacia degli assegnatari della sede n. 174 (P. e T.).

Il motivo è inammissibile prima ancora che infondato.

E' pacifico che nel processo amministrativo la parte non possa dedurre e far valere interessi che non siano propri ma siano ascrivibili ad altri soggetti estranei al rapporto su cui si controverte.

Difetta pertanto l'interesse alla censura.

16.4. Con ultimo motivo la parte ricorrente in primo grado impugnava la determinazione dell'A. per un vizio dell'atto presupposto, la perizia giurata dei richiedenti.

La perizia sarebbe monca perché, al fine di giustificare l'ubicazione, farebbe riferimento al DDG regionale, senza menzionare la delibera consiliare n. 279/2014 che contiene l'indicazione del quartiere.

Il motivo non è fondato alla luce degli argomenti già utilizzati per accogliere l'appello.

Unico elemento di riferimento per le istanze deve essere considerato il D.D.G sopra scrutinato.

Ritiene comunque il Collegio di precisare che nella lettura della deliberazione consiliare del Comune di Palermo l'indicazione del quartiere non assurge a requisito dirimente e con valenza assolutamente prioritaria.

La deliberazione del 2014 individua ben quattro criteri.

Il primo criterio sub lettera a) indica il criterio demografico proiettato a livello subcomunale, con riferimento alle circoscrizioni e ai quartieri.

Vengono indicate, quale elemento amministrativo prevalente, le circoscrizioni e poi i quartieri che assumono un significato residuale.

I criteri indicati devono essere valutati, poi, alla stregua dei due parametri del D.L. n. 1 del 2012: il parametro della popolazione, preso in considerazione con riferimento alla popolazione dell'intero comune e il parametro della distanza fra le farmacie.

Ove il provvedimento di assegnazione violasse i due criteri ritenuti dalla legge prevalenti e dirimenti sarebbe certamente viziato.

Nella fattispecie oggetto del presente giudizio non viene provata la violazione dei due criteri menzionati: non viene violata la distanza minima tra le due farmacie e non viene violato il parametro che tiene conto della popolazione, in quanto le due farmacie distano quasi 600 metri e non si è ridotto il bacino di utenza.

Il rispetto sostanziale dei due criteri consente di affermare che l'insediamento della sede n. 184 presso il civico 3/A della Via S. M. di G. rispetta i criteri essenziali previsti dalla norma e non è idonea a ledere, direttamente, la posizione soggettiva di cui parte appellata è titolare.

Prova che non possa parlarsi di una diretta lesione, neanche dell'avviamento commerciale, è data dal preesistere presso lo stesso indirizzo di una farmacia, senza che tale fatto venisse rappresentato come foriero di danni per la parte appellata.

In conclusione i motivi riproposti da parte appellata non sono fondati.

17. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso di primo grado.

Condanna parte appellata al rimborso delle spese sostenute per il doppio grado di giudizio a favore di parte appellante che liquida in Euro 7.000,00 (settemila) oltre accessori di legge.

Condanna gli intervenienti ad opponendum al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore dell'appellante, che si liquidano in Euro 3.000 (tremila) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020 tenutasi da remoto in videoconferenza con la presenza contestuale e continua dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola Gaviano, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Giuseppe Verde, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere, Estensore