Sentenza

È possibile apporre prescrizioni al titolo edilizio?

Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 7 dicembre 2020, n. 7711.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1494 del 2019, proposto dall'I.A. S.a.s. di C.A.G., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Piccoli e Salvatore Alberto Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Salvatore Alberto Romano in Roma, Viale XXI Aprile, n. 11;

contro

l'I.P. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Federica Scafarelli e Arthur Frei, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Federica Scafarelli in Roma, via Giosuè Borsi, n. 4;

il Comune di Badia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Christian Pedevilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio degli avvocati Roberto Nania e Igor Janes in Roma, via Carlo Poma, n. 2;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, n. 354/2018, resa tra le parti e concernente: annullamento di concessione edilizia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 18 giugno 2020 tenuta come da verbale, il consigliere Bernhard Lageder;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. Con la sentenza in epigrafe, il TRGA - Sezione autonoma di Bolzano, accoglieva il ricorso n. 92 del 2017 (integrato da motivi aggiunti), proposto dall'I.P. s.r.l. avverso la concessione edilizia n. 106 del 14 dicembre 2016 rilasciata dal Comune di Badia in favore della controinteressata A. S.a.s. di C.A.G., relativa al "progetto per la ristrutturazione e l'ampliamento qualitativo dell'esercizio alberghiero "Pension A." sulle p.ed 1045 e 1490 C.C. di Badia" situato nella frazione di S. C., Strada M. de R. n. 2.

La società ricorrente agiva in qualità di proprietaria della p.ed 1155/1 C.C. Badia, confinante con le particelle oggetto di ampliamento qualitativo, contestando la legittimità dell'intervento edilizio per l'asserita incompatibilità con la servitù di passaggio intavolata a favore della p.ed 1155/1 ed a carico della p.ed. 1490 di proprietà della controinteressata, deducendo la mancanza della giuridica disponibilità del fondo servente in capo a quest'ultima e il difetto di legittimazione a richiedere il rilascio del titolo edilizio in contestazione.

1.1 Il TRGA fondava la pronuncia di accoglimento sui seguenti, centrali rilievi:

- dalla disamina delle tavole progettuali allegate alla richiesta di concessione emergeva de plano l'incompatibilità delle opere progettate (segnatamente, dei posti auto interrati localizzati sul fronte ovest della p.ed. 1490) con il mantenimento del percorso di accesso alla p.ed. 1155/1 come risultante dal tipo di frazionamento acquisito agli atti;

- in linea generale, la facoltà di offrire al proprietario del fondo dominante un luogo egualmente comodo per l'esercizio del suo diritto forma oggetto di un diritto potestativo cui corrisponde, in presenza delle condizioni richieste dalla norma, una posizione di soggezione del titolare della servitù di passaggio, con la conseguenza che, a fronte dell'indebito rifiuto dell'offerta di trasferire la servitù in altro luogo, si può richiedere l'accertamento giudiziale del trasferimento;

- in simile prospettiva - e senza voler avallare un trasferimento di servitù imposto con la forza del fatto compiuto - per un verso non poteva disconoscersi che l'intervento edilizio in questione presentasse elementi di razionalizzazione dei rapporti tra le rispettive proprietà, riducendo la nuova sistemazione degli accessi l'aggravio per la p.ed. 1490 e realizzando un accesso egualmente se non maggiormente comodo a beneficio della p.ed. 1155/1;

- per altro verso, detto trasferimento sarebbe dovuto avvenire nelle forme stabilite dal codice civile (art. 1068), mediante accordo tra le parti o sentenza costitutiva del giudice civile;

- in difetto di tali presupposti (che avrebbero dovuto precedere la richiesta di concessione) il Comune non poteva rilasciare un titolo edilizio non suscettibile di sopperire alla loro mancanza, non essendo l'Amministrazione legittimata a rilasciare la concessione edilizia richiesta in presenza delle rilevate incompatibilità e/o interferenze prima facie riscontrabili per la presenza di diritti reali a favore delle confinanti proprietà;

- né l'ostacolo poteva legittimamente aggirarsi facendo ricorso all'elemento accidentale della condizione sospensiva dell'efficacia del titolo medesimo;

- infatti a tale finalità, nel caso di specie, rispondeva l'inserimento, nella sezione dedicata alle "prescrizioni e condizioni" della concessione edilizia, dell'onere posto a carico del richiedente di addivenire ad accordi con il proprietario del fondo dominante e di garantire comunque "a tutti gli effetti" il diritto di passo a favore della p.ed. 1151/1;

- l'apposizione di una condizione (sia essa sospensiva o risolutiva) alla concessione edilizia doveva ritenersi illegittima, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale della concessione stessa;

- né ricorreva una delle ipotesi derogatorie elaborate dalla giurisprudenza per poter ritenere legittima l'apposizione della condizione, quale l'esigenza di inserirvi prescrizioni strettamente inerenti alle modalità realizzative dell'intervento, ovvero che riguardassero il perfezionamento di altra procedura amministrativa presupposta, sempre che fossero oggettivamente e ragionevolmente giustificate da interessi di carattere pubblicistico;

- l'invalidità della condizione, incidente sul contenuto di accertamento costitutivo proprio della concessione medesima, comportava la caducazione integrale del provvedimento cui la stessa accedeva.

2. Avverso tale sentenza interponeva appello l'originaria controinteressata A., eccependo la tardività del ricorso di primo grado (con cui si contestava l'an e non solo il quomodo dell'intervento concessionato) per l'inosservanza del termine di decadenza di 60 giorni dalla data del rilascio del gravato titolo edilizio (14 dicembre 2016) e deducendo i motivi come di seguito rubricati:

a) "Erronea valutazione dei fatti e delle prove documentali in atti - conseguente errore di giudizio sulla legittimità della concessione impugnata", sotto il profilo dell'erronea affermazione dell'incompatibilità/interferenza dell'autorimessa sotterranea con il tracciato della servitù di passaggio;

b) "Erroneità delle considerazioni svolte nella sentenza appellata circa il giudizio civile di spostamento del luogo d'esercizio della servitù; illegittimità dei riflessi di tale giudizio nella causa risolta con la sentenza appellata stessa";

c) "Errore di giudizio in ordine al difetto di legittimazione a richiedere il permesso di costruire del proprietario, in presenza del diritto di servitù di passaggio";

d) "Errore di giudizio circa la qualifica di condizione della prescrizione relativa al mantenimento del passaggio a favore di P. e circa l'illegittimità di detta prescrizione qualificata come condizione";

e) "Errore in ordine all'annullamento della concessione edilizia nella parte relativa ai lavori del II lotto (ampliamento qualitativo dell'edificio esistente) lavori in ordine ai quali il ricorrente stesso non ha espresso alcuna doglianza - Vizio di ultrapetizione e di carenza assoluta di motivazione".

L'appellante chiedeva pertanto, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell'impugnata sentenza e in sua riforma, la reiezione dell'avversario ricorso di primo grado.

3. Si costituiva in giudizio l'originaria ricorrente P., contestando la fondatezza dell'appello e chiedendone la reiezione.

4. Il Comune appellato, costituendosi in giudizio, assumeva la legittimità della concessione edilizia impugnata in primo grado e aderiva all'appello di A., chiedendone l'accoglimento.

5. Accolta con ordinanza n. 235/2020 l'istanza di sospensiva, la causa all'udienza pubblica del 18 giugno 2020, tenuta come da verbale, è stata trattenuta in decisione.

6. Premesso che, a fronte della infondatezza del ricorso di primo grado per le ragioni di seguito esposte, in applicazione del criterio cd. della 'ragione più liquida' si può soprassedere all'esame dell'eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado sollevata dall'odierna appellante, si osserva nel merito che l'appello è fondato e merita accoglimento nei sensi di cui appresso.

Meritano, in particolare, accoglimento i profili di censura, veicolati nel contesto dei primi quattro motivi d'appello, con cui si deduce l'erronea declaratoria di illegittimità della gravata concessione edilizia n. 106/2016 del 14 dicembre 2016, per la ritenuta illegittimità dell'ivi apposta prescrizione/condizione del seguente tenore letterale: "1. Il diritto di passaggio dev'essere concordato con il diretto interessato rispettivamente esso deve rimanere garantito a tutti gli effetti".

Ritiene, invero, il Collegio che la suddetta prescrizione apposta al titolo edilizio non costituisca altro che l'applicazione della clausola generale di salvaguardia dei diritti dei terzi, sancita dall'art. 69, comma1, l. urb. prov. (rispettivamente, nell'ordinamento statale, dall'art. 11, comma 3, D.P.R. n. 380 del 2001), da leggere in combinazione con il principio per cui il titolo è rilasciato a chi abbia titolo per richiederlo (v. art. 70, comma 1, l. urb. prov., rispettivamente, per l'ordinamento statale, art. 11, comma 1, D.P.R. n. 380 del 2001) e da interpretarsi nel senso che, in sede di rilascio del titolo abilitativo edilizio, sussiste bensì l'obbligo per il comune di verificare il rispetto da parte dell'istante dei limiti privatistici, tuttavia a condizione che tali limiti siano effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili o non contestati, di modo che il controllo da parte dell'ente locale si traduca in una semplice presa d'atto dei limiti medesimi senza necessità di procedere ad un'accurata e approfondita disanima dei rapporti civilistici (v., in tal senso, ex plurimis, Cons. di Stato, Sez. VI, 28 settembre 2012, n. 5128, con ulteriori richiami).

Nel caso di specie, s'imponeva l'esigenza di valutare la compatibilità, o meno, delle opere progettate - segnatamente dei posti auto interrati localizzati sul fronte ovest della p.ed. 1490 di proprietà A. - con la servitù di passaggio gravante su detta particella edilizia a favore della p.ed. 1155/1 di proprietà P. (intavolata sulla base del contratto del 3 maggio 1982 e tipo di frazionamento n. 344/79), in un contesto fattuale connotato dalla peculiarità che nel periodo successivo all'iscrizione della servitù, nella metà degli anni '80 è stata realizzata la nuova strada provinciale n. 37 previo esproprio di una parte della particella oggi di proprietà A. su cui insisteva parte del tracciato della servitù di passaggio (per una lunghezza di ca. 24 metri su una lunghezza totale del tracciato di ca. 42 metri, quindi per oltre la metà della lunghezza); ossia, in un contesto fattuale, in cui l'esercizio della servitù sul tracciato conforme al titolo costitutivo non è stato più possibile dal 1987 in poi, ossia dall'epoca dell'esproprio e della costruzione della nuova strada provinciale (v. le risultanze della consulenza tecnica d'ufficio espletata nella causa civile pendente tra le parti A./P. ed avente oggetto la domanda principale di trasferimento della servitù in luogo diverso ai sensi dell'art. 1068 cod. civ.). La relazione peritale è stata prodotta dall'odierna appellante nel presente grado di giudizio, con la precisazione che, per un verso, la produzione deve ritenersi ammissibile ai sensi dell'art. 101, comma 2, cod. proc. amm. trattandosi di documento venuto ad esistenza solo dopo la pronuncia di primo grado e quindi non producibile in prime cure, e che, per altro verso, le relative risultanze sono liberamente valutabili nel presente giudizio ai sensi degli artt. 64, comma 4, cod. proc. amm. e 116 cod. proc. civ. (il giudizio civile è, peraltro, tutt'ora pendente, essendo la sentenza di primo grado n. 159/2020 del Tribunale di Bolzano, di accoglimento della domanda di A., stata impugnata in appello da P.).

Ebbene, a fronte di una siffatta situazione, in cui la compatibilità dell'opera progettata con l'esercizio della servitù di passaggio era oggettivamente controvertibile e non risolubile de plano sulla base di risultanze documentali in ragione della sopravvenuta realizzazione della strada provinciale, tant'è che le parti private hanno promosso un relativo giudizio dinanzi al giudice civile, il controllo da parte dell'amministrazione comunale sulla situazione legittimante la domanda di concessione edilizia non poteva, all'evidenza, tradursi in una semplice presa d'atto dei limiti posti al titolo dominicale di A., ma avrebbe richiesto la necessità di procedere ad un'accurata e approfondita disanima dei rapporti civilistici afferenti la servitù in questione intercorrenti tra le parti private, i quali non potevano che essere definiti dal giudice ordinario dalle stesse adìto.

Alla luce di quanto sopra deve ritenersi legittimo il rilascio della concessione edilizia, quale integrata dalla prescrizione/condizione all'esame ("1. Il diritto di passaggio dev'essere concordato con il diretto interessato rispettivamente esso deve rimanere garantito a tutti gli effetti."), in quanto vòlta ad un ragionevole contemperamento degli interessi delle parti private, tra di loro confliggenti e da comporre o in via transattiva o in sede giurisdizionale ordinaria, ed attesa l'inesigibilità di ulteriori approfondimenti istruttori da parte dell'amministrazione comunale in sede procedimentale, essendosi la stessa legittimamente limitata a prendere atto della 'crisi di cooperazione' insorta tra proprietario del fondo servente e proprietario del fondo dominante, la cui risoluzione esula dalla sfera di attribuzione dell'amministrazione medesima.

Con la clausola in oggetto, la soluzione della questione della sussistenza, o meno, della facoltà di trasferimento del luogo di esercizio della servitù ai sensi dell'art. 1068, secondo e terzo comma, cod. civ., è stata quindi legittimamente rimessa alla competente sede civilistica, in quanto necessitante di un esame accurato e approfondito dei rapporti di natura privatistica intercorrenti tra i proprietari.

Conclusivamente, per le considerazioni tutte sopra svolte, in accoglimento dell'appello e in riforma dell'impugnata sentenza s'impone la reiezione del ricorso di primo grado, ivi compresi i motivi aggiunti proposti avverso la concessione in variante, incentrati (sia sub specie di illegittimità derivata, sia sub specie di illegittimità autonoma) sullo stesso, identico motivo di violazione degli artt. 66, 69 e 70 l. urb. prov., in relazione agli artt. 1031 ss. e 1067 cod. civ., articolato contro l'originaria concessione edilizia.

Resta assorbita ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori.

7. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parte.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 1494 del 2019), lo accoglie e, per l'effetto, in riforma dell'appellata sentenza, respinge il ricorso di primo grado (compresi i motivi aggiunti); dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2020, tenuta ai sensi dell'art. 84, comma 6, D.L. n. 18 del 2020 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere