Sentenza

Accesso al parere dell'Avvocatura dello Stato.

T.A.R. Lazio Roma Sez. III, Sent., (ud. 06-10-2021) 11-10-2021, n. 10419
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 116 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 5544 del 2021, proposto da Consorzio S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Lodovico Visone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia "ex lege" in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la declaratoria di illegittimità:

a. del silenzio diniego serbato sull'istanza di accesso agli atti trasmessa - ai sensi degli artt. 22 e ss. L. n. 241 del 1990 e 5 e ss. D.Lgs. n. 33 del 2013 - dal Consorzio ricorrente a mezzo pec in data 12.04.2021, con cui si è richiesta formalmente l'ostensione degli atti del procedimento di cui alla nota del Direttore Generale della Divisione 1, prot. (...) del 06.04.2021, recante riscontro alla diffida del Consorzio Arcale all'adozione dei provvedimenti di competenza, nell'ambito del rapporto concessorio tra il Ministero e F. spa;

nonché per la condanna dell'Amministrazione, ai sensi dell'art. 116 comma IV cpa, all'esibizione e/o pubblicazione dei documenti di cui all'istanza di accesso agli atti, entro il termine di

30 giorni o nel diverso termine che l'Ecc.mo Tribunale riterrà più opportuno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 116 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del 6 ottobre 2021 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue;

Rilevato che, ai sensi dell'art. 116, comma 4, c.p.a., il ricorso in materia di accesso ai documenti amministrativi è deciso con sentenza in forma semplificata;

Rilevato che, con rituale ricorso a questo Tribunale, il Consorzio S.A. ("Consorzio") chiedeva la declaratoria di illegittimità del silenzio diniego serbato dal Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili ("MIM") sull'istanza di accesso da lui avanzata al fine di ottenere la documentazione di cui alla nota del Direttore Generale della Divisione 1, prot. (...) del 06.04.2021, recante riscontro alla diffida del Consorzio all'adozione di provvedimenti di competenza, nell'ambito del rapporto concessorio tra il Ministero e F. s.p.a.;

Rilevato che il ricorrente rappresentava:

- di essere stato subappaltatore, nelle vesti di mandatario di r.t.i., della F. s.p.a., concessionaria del servizio pubblico delle funivie aeree dal porto di Savona a San Giuseppe di Cairo;

- che la concessionaria, pur continuando ad incassare i fondi ministeriali, non aveva provveduto al pagamento dei S.A.L. approvati, con conseguente interruzione dei lavori, sospensione dei pagamenti da parte del Ministero ed esposizione del Consorzio alle pretese dei propri fornitori e subappaltatori;

- che F. s.p.a. aveva provato a risolvere il contratto con il r.t.i. di cui il Consorzio era mandatario, agendo ai sensi dell'art. 136 del D.Lgs. n. 163 del 2006, incassando anche la garanzia prestata dal Consorzio e "deliberando" l'unilaterale scioglimento del contratto con il Ministero, in ragione di una pretesa impossibilità sopravvenuta;

- che lo stesso Consorzio aveva, allora, sollecitato il Ministero all'applicazione dell'art. 13, comma 2, lett. a), della L. n. 180 del 2011, al fine del pagamento diretto all'impresa subappaltatrice, qualora rientrante - come nel caso di specie - tra le Piccole e Medie Imprese, ferma restando l'applicazione dell'art. 1419 c.c. in relazione all'art. 118, comma 3, ultimo periodo, D.Lgs. n. 163 del 2006, che riconosce in ogni caso alla stazione appaltante la possibilità di disporre il pagamento diretto ai subappaltatori, nell'ipotesi di crisi di liquidità dell'affidatario, comprovata da ritardi nei pagamenti dei subappaltatori e fornitori.

- che il Ministero riscontrava la richiesta dichiarandosi estraneo a ogni rapporto con il Consorzio, come da specifica nota che richiamava il contenuto di un parere dell'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Genova;

Rilevato che, ritenendo tale apporto consultivo centrale nell'istruttoria e nella motivazione, il Consorzio aveva richiesto formalmente l'accesso ai documenti del procedimento - tra cui il detto parere - costituenti l'istruttoria ed il contenuto sostanziale della motivazione;

Rilevato che, in assenza di risposta da parte del Ministero, il Consorzio lamentava, in sintesi, quanto segue:

"I - Violazione e/o falsa applicazione di legge: artt. 22, 24 e 25 L. n. 241 del 1990; artt. 2 e 5 D.P.R. n. 184 del 2006. Eccesso di potere: difetto del presupposto - sviamento - violazione del principio di

buona amministrazione", in quanto sussistevano tutti i presupposti dell'obbligo di ostensione come richiesto, dato che la relativa motivazione sul diniego dell'intervento ministeriale era costituita, nella sua sostanza, dagli approdi consultivi della Difesa Erariale, citati ma non allegati né riportati ma, come tali, attenenti ad attività procedimentale della P.A, oggetto del diritto di accesso;

"II - Violazione e/o falsa applicazione di legge: artt. 5 e ss. D.Lgs. n. 33 del 2013. Eccesso di potere: violazione del principio di trasparenza - violazione del giusto procedimento: principio del

contrarius actus", in quanto gli atti richiesti erano soggetti a pubblicazione obbligatoria ai sensi dell'art. 5, commi 2 e 3, D.Lgs. n. 33 del 2013 e, come tali, ostensibili anche sotto tale profilo, perché collegati a interessi pubblici, legati alla corretta allocazione delle risorse pubbliche;

"III - Violazione e/o falsa applicazione di legge: artt. 3, 10 bis e 25 comma III L. n. 241 del 1990 - art. 5 comma VI D.Lgs. n. 33 del 2013. Eccesso di potere: violazione del giusto procedimento - violazione del contraddittorio procedimentale - carenza assoluta di motivazione", in quanto non era stato rispettato l'obbligo di motivazione a carico dell'Amministrazione;

"IV - Sulla richiesta di condanna dell'Amministrazione all'esibizione e/o pubblicazione dei documenti, ai sensi dell'art. 116, comma IV, cpa": la fattispecie in esame consentiva di verificare direttamente la sussistenza dei presupposti per l'accoglimento dell'istanza;

Rilevato che si costituiva in giudizio il Ministero intimato, affidando a una distinta memoria l'illustrazione delle tesi orientate a evidenziare l'infondatezza del ricorso nonché l'assenza di una situazione legittimante del ricorrente, non titolare di alcuna posizione giuridicamente rilevante nei confronti del MIM, attenendo gli interessi sostanziali al rapporto contrattuale del Consorzio con F. S.p.a.;

Rilevato che il Consorzio replicava a tali tesi con due memorie per la camera di consiglio;

Rilevato che, a tale camera di consiglio del 6 ottobre 2021, la causa, dopo discussione orale, era trattenuta in decisione;

Considerato che, alla diffida del Consorzio al Ministero del 10 marzo 2021, in cui il primo, riassumendo i presupposti della fattispecie, intimava al secondo di provvedere al pagamento diretto al subappaltatore, di corrispondere il pagamento dei S.A.L. già approvati da F. s.p.a., di chiarire la nullità della risoluzione disposta da quest'ultima, salve eventuali proposte transattive, il MIM rispondeva con nota del 6 aprile 2021, in cui chiariva la sua posizione, con adeguata motivazione, sostenendo che: a) la concessione con F. s.p.a. era una concessione di servizi e non di lavori, per cui il contratto stipulato dalla concessionaria con soggetti terzi restava del tutto estraneo all'Amministrazione concedente; b) tale nucleo motivazionale era stato evidenziato dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato in un parere reso il 30 marzo 2021; c) "anche" dalla posizione espressa dall'Avvocatura emergeva che non sussistevano poteri amministrativi o negoziali in capo al MIM, rilevando solo il rapporto sinallagmatico tra la concessionaria e il Consorzio;

Considerato, quindi, che in relazione alla domanda di accesso, il Collegio osserva che il Consorzio aveva chiesto l'ostensione di tutti gli atti del procedimento concessorio e del parere suddetto;

Considerato che, riguardo agli atti del procedimento concessorio, emerge la genericità della domanda, comunque legata a una posizione che il MIM ha chiarito non legittimante, in quanto non vi era alcun rapporto diretto tra il Consorzio e lo stesso Dicastero nello svolgimento della concessione;

Considerato che la richiesta di ostensione del parere dell'Avvocatura, su cui insiste il ricorrente nella presente sede, appare legittimamente disattesa dal MIM per le ragioni che seguono;

Considerato che la giurisprudenza ha ormai ripetutamente chiarito in argomento che l'accesso è configurabile esclusivamente quando il parere legale ha avuto una specifica funzione "endoprocedimentale", risultando correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato, anche se solo in termini sostanziali e, quindi, pur non essendoci stato un richiamo formale ad esso, mentre, se la consulenza viene effettuata dopo l'avvio del procedimento contenzioso, oppure una volta profilatesi condizioni idonee a sfociare in un giudizio, il parere reso dal professionista individuato dall'amministrazione non è destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale, mirando a fornire all'ente pubblico tutti gli elementi tecnici; in tal caso esso resta caratterizzato dalla riservatezza, che mira a tutelare non solo l'opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione dell'amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell'ordinamento (per tutte: Cons. Stato, Sez. III, 31.1.20, n. 808; TAR Umbria, 1.3.21, n. 137; TAR Calabria, Cz, Sez. II, 15.12.20, n. 2050; TAR Campania, Na, Sez. VI, 4.12.20, n. 5789; TAR Lazio, Sez. I, 1.10.20, n. 10015);

Considerato che, nel caso di specie, l'Amministrazione non ha interloquito con il Consorzio nell'ambito di un procedimento amministrativo ma si è limitata a dissentire dalla diffida unilateralmente intimatale dal ricorrente, richiamando tesi a difesa in relazione a evidenti condizioni idonee a sfociare in un giudizio, come confermato dallo stesso Consorzio nella parte finale della su ricordata diffida, in cui esplicitamente afferma che in mancanza di riscontro (positivo) avrebbe sottoposto al vaglio dell'A.G. il comportamento del Ministero;

Considerato, inoltre, che non si concorda con la conclusione del ricorrente secondo cui un eventuale contenzioso potrebbe essere solo la conseguenza del parere, in quanto le ragioni dell'Amministrazione sono state già espressamente indicate nella nota del 6 aprile 2021, in cui il parere dell'Avvocatura Distrettuale è richiamato come mero sostegno a conclusioni motivate sulla sostanziale inesistenza di rapporti giuridici tra MIM e Consorzio;

Considerato, pertanto, che il parere a cui fa riferimento il ricorrente non è ostensibile per le ragioni ora illustrate, con conseguente infondatezza del primo motivo di ricorso;

Considerato che è parimenti infondato il secondo motivo di ricorso, in quanto nel caso di specie non risulta applicabile l'art. 5 D.Lgs. n. 33 del 2013, sia perché il ricorrente non dimostra che tutti gli atti richiesti del procedimento di cui alla nota del Direttore Generale della Divisione 1, prot. (...) del 06.04.2021, tra cui il suddetto parere, siano soggetti a pubblicazione, sia perché il parere in questione è sussumibile tra quelli oggetto di specifica esclusione ex art. 5 bis d.lgs. cit., come osservato dalla difesa erariale, in relazione all'art. 2 del D.P.C.M. 26 gennaio 1996, n. 200;

Considerato che è infondato anche il terzo motivo di ricorso, dato che non vi era alcun diritto alla specifica ostensione richiesta e comunque le ragioni dell'Amministrazione erano sufficientemente motivate nella suddetta nota dell'aprile 2021, base per l'avvio di un eventuale contenzioso da parte del Consorzio, avanti al giudice competente;

Considerato, infine, che si palesa infondato anche il quarto motivo di ricorso, non rinvenendosi - per quanto illustrato - alcun obbligo di ostensione, con conseguente condanna dell'Amministrazione come richiesta;

Considerato che le spese di lite possono eccezionalmente compensarsi per la peculiarità della fattispecie;
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso ex art. 116 c.p.a., come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 6 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Depositata in Cancelleria il 11 ottobre 2021

Giuseppe Daniele, Presidente

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

Chiara Cavallari, Referendario