Sicilia. Fascia di rispetto di 150 metri dalla battigia. L' abuso edilizio è permanente (fin quando non venga rimosso): indipendentemente da qualsiasi ricostruzione della normativa sanzionatoria (rectius ripristinatoria) vigente al momento in cui l'immobile abusivo è stato realizzato, l'illecito commesso perdura nel tempo e ad esso sono pertanto certamente applicabili le misure demolitorie previste dalla L. n. 47 del 1985 e dal D.P.R. n. 380 del 2001.
T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. II, Sent., (data ud. 28/01/2020) 04/02/2020, n. 281
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6 del 2020, proposto da
F.M.T., A.M., rappresentati e difesi dall'avvocato Nicola Messina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso il suo studio sito in Palermo, via Simone Cuccia, 45;
contro
Comune di Erice, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe La Rosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento, previa sospensione,
dell'ingiunzione di rimessa in pristino n. 4 del 08.10.2019, con la quale il funzionario responsabile dello Staff Condono e Abusivismo Edilizio del Comune di E. ha: a) rigettato l'istanza di condono edilizio presentata dalla ricorrente sig.ra M.F., riguardante un piccolo complesso immobiliare ricadente nel territorio del Comune di E., frazione di P., via P. n. 15, identificato in catasto al foglio n. (...), p.lla n. (...); b) ingiunto la demolizione dei manufatti oggetto della presentata domanda di condono edilizio, composti da un fabbricato principale adibito a civile abitazione, da un veranda coperta, da un tettoia in legno e da un corpo accessorio;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, in particolare della nota prot. n. (...) del 29.08.2019, recapitata il 04.09.2019, con la quale l'U.T.C. di Erice, nel rilevare che i manufatto oggetto della domanda di condono ricadrebbero "nella fascia dei 150 mt dalla battigia del mare", invitava la ricorrente sig.ra T. "a produrre, entro 30 giorni dal ricevimento della presente, osservazioni corredate da appositi rilievi ed eventuale documentazione integrativa";
nonchè affinchè
venga ritenuto e dichiarato il diritto dei ricorrenti ad ottenere il richiesto titolo abilitativo edilizio in sanatoria, con la conseguenziale dichiarazione dell'obbligo per l'amministrazione comunale di provvedere in tal senso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Erice;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2020 il cons. Nicola Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Con ricorso notificato in data 9 dicembre 2019, e depositato il successivo 2 gennaio, i ricorrenti hanno impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, articolando le censure di: I) Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 31 e 35 della L. 28 febbraio 1985, n. 47 e degli artt. 23 e 26 della L.R. 10 agosto 1985, n. 37 - Violazione ed errata applicazione dei principi in materia di formazione del silenzio assenso sulle domande di condono edilizio - Eccesso di potere sotto il profilo dell'erronea presupposizione, dell'illogicità manifesta e del travisamento dei fatti - Violazione dei principi in tema di tutela dell'affidamento; II) Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 31, 32 e 35 della L. 28 febbraio 1985, n. 47 e degli artt. 23 e 26 della L.R. 10 agosto 1985, n. 37 in relazione all'art. 15, lett. a) della L.R. 12 giugno 1976, n. 78, nonché in relazione all'art. 34 del D.P.R. 06 giugno 2001, n. 380 - Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e dell'erronea presupposizione - Illogicità manifesta - Difetto di motivazione - Sviamento di potere; III) Violazione e falsa applicazione del combinato disposto dell'art. 15, lett. a) della L.R. 12 giugno 1976, n. 78 e dell'art. 2, comma 3, della L.R. 30 aprile 1991, n. 15 - Violazione e falsa applicazione dell'art. 2 del D.M. 02 aprile 1968, n. 1444 - Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di presupposti e dello sviamento di potere; IV) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 9, 10 e 10 bis della L. 7 agosto 1990, n. 241 e degli artt. 8, 10, 11 e 11 bis della L.R. 30 aprile 1991, n. 10 - Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e dello sviamento di potere; V) Invalidità derivata; VI) Violazione e falsa applicazione dell' art. 31 del D.P.R. 06 giugno 2001, n. 380 (art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47) - Violazione del principio della tutela dell'affidamento - Violazione dell'art. 97 della Costituzione - Violazione dell'art. 1 del Protocollo n. (...) ("diritto di proprietà") addizionale alla C.E.D.U. - Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di presupposti e di istruttoria - Sviamento di potere; VII) Violazione e falsa applicazione dell' art. 31 del D.P.R. 06 giugno 2001, n. 380 (art. 7 L. 28 febbraio 1985, n. 47) in relazione all'art. 34, comma 2, del medesimo D.P.R. 06 giugno 2001, n. 380; VIII) Violazione e falsa applicazione dell'art. 31 comma 2, del D.P.R. 06 giugno 2001, n. 380, recepito in Sicilia con L.R. 10 agosto 2016, n. 16, in relazione all'art. 17 della L.R. 15 maggio 1986, 26, come sostituito dall'art. 57 della L.R. 15 maggio 1986, n. 27 e dall'art. 23, ultimo comma, della L.R. 10 agosto 1985, n. 37 - Eccesso di potere sotto il profilo della erronea presupposizione e del travisamento dei fatti - Difetto di istruttoria - Illogicità manifesta - Sviamento di potere -Arbitrarietà.
Sostengono i ricorrenti che il provvedimento di rigetto dell'istanza di condono sarebbe illegittimo in quanto su tale istanza si sarebbe formato il silenzio assenso previsto dall'art. 26, comma 14, L.R. n. 37 del 1985; che sarebbero errati i presupposti di fatto sui quali viene fondato il diniego di condono, in quanto solo una parte di uno degli immobili per i quali è stato richiesto ricadrebbe nella fascia dei 150 metri dalla battigia; che la zona in cui ricade l'immobile, al momento dell'entrata in vigore della L.R. n. 78 del 1976, aveva le caratteristiche per essere qualificata quale zona "B", per la quale non opera il vincolo di inedificabilità posto a fondamento del provvedimento impugnato; infine che il comune resistente avrebbe omesso di inoltrare il doveroso preavviso di rigetto attraverso modalità idonee a consentire un'effettiva partecipazione procedimentale degli interessati.
L'ordine di demolizione impugnato sarebbe poi illegittimo, in via derivata, in conseguenza dell'illegittimità del diniego di condono, e, in via autonoma, per la mancanza di un'idonea motivazione e per non avere considerato che la demolizione della parte dell'immobile ricadente nella fascia dei 150 metri dalla battigia non potrebbe essere eseguita senza pregiudicare la parte che ricade al di fuori di tale fascia, secondo quanto previsto dall'art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001; infine l'ordine di demolizione violerebbe il principio di irretroattività delle norme che introducono sanzioni, applicando, ad un abuso realizzato tra il 1977 e il 1980, la sanzione demolitoria introdotta con la L. n. 47 del 1985 e con il D.P.R. n. 380 del 2001.
Si è costituito il Comune di Erice che, con memoria, ha replicato alle argomentazioni articolate in ricorso, chiedendone il rigetto.
Alla camera di consiglio, fissata per la trattazione della domanda cautelare proposta da parte ricorrente, il Presidente del Collegio ha rappresentato la possibilità che la controversia venga decisa con sentenza in forma semplificata; i procuratori delle parti nulla hanno osservato in merito, e il ricorso è stato posto in decisione.
Ritiene preliminarmente il Collegio che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti; possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio, in occasione della predetta adunanza camerale.
Il ricorso è fondato in parte, nei limiti che verranno precisati.
Con riguardo al primo motivo di ricorso, deve essere evidenziato che la L.R. n. 37 del 1985 esclude la possibilità di ottenere il condono di abusi edilizi ove siano stati realizzati in violazione del vincolo di inedificabilità previsto dalla L.R. n. 78 del 1976.
Da ciò consegue che per tali abusi non opera il meccanismo del silenzio assenso previsto dalla L. n. 47 del 1985 e dalla L.R. n. 37 del 1985, invocato da parte ricorrente che non può che riguardare esclusivamente gli abusi astrattamente condonabili e non quelli per i quali il condono è escluso per legge (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 3 settembre 2018 n. 5317
T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, Sent., (data ud. 05/06/2018) 03/09/2018, n. 5317
; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 1 aprile 2016 n. 835
; Cons. di Stato atti norm. 31 agosto 2012 n. 871).
Il primo motivo di ricorso è pertanto privo di fondamento.
Con il secondo motivo di ricorso vengono contestati i presupposti, in punto di fatto, del diniego di condono, precisando in particolare che uno degli immobili oggetto dell'istanza di condono è totalmente al difuori della fascia dei 150 metri dalla battigia, mentre l'altro (di maggiore ampiezza) vi rientrerebbe per solo un terzo.
La difesa del comune, dopo avere precisato che l'immobile più grande, secondo i suoi calcoli, rientra nella fascia di inedificabilità per circa la metà, ha precisato, in sede di discussione, di avere globalmente considerato, e quindi respinto, la domanda di condono.
Ciò premesso, ritiene il Collegio che poiché la domanda di condono riguarda due immobili diversi, ciascuno di essi deve essere autonomamente considerato e valutato; sulla base di tale presupposto, è fondata la censura articolata dai ricorrenti, con riguardo all'immobile che ricade interamente al di fuori della fascia dei 150 metri dalla battigia, per il quale non sussiste pertanto la violazione del vincolo d'inedificabilità previsto dall'art. 15 della L.R. n. 78 del 1976.
Diverso discorso deve essere fatto con riguardo all'immobile che rientra, per una parte significativa (un terzo o un mezzo poco cambia), nella fascia di inedificabilità dei 150 metri dalla battigia.
In relazione a tale immobile ritiene il Collegio che il Comune di Erice non potesse non considerarlo unitariamente, ritenendolo correttamente non condonabile in quanto realizzato, per una parte significativa, in violazione del vincolo in questione.
Il terzo motivo di ricorso è infondato in punto di diritto.
La decisione del C.G.A. n. 554/2018, invocata in ricorso a sostegno di quanto ivi sostenuto, circa il rilievo che dovrebbe essere attribuito alla situazione di fatto esistente al momento di realizzazione dell'abuso, smentisce piuttosto che avallare la tesi dei ricorrenti.
Invero con tale decisione (ma nello stesso senso anche CGA n. 160/2016 e n. 297/2019), il Giudice d'appello ha meglio specificato il concetto espresso nella sua precedente decisione n. 1220/2010, sulla irrilevanza della situazione di fatto esistente alla data di entrata in vigore della L.R. n. 78 del 1976, chiarendo che, al fine di ritenere la zona in cui è stato commesso l'abuso edilizio quale zona "B", è sufficiente l'esistenza di una perimetrazione eseguita a norma dell'art. 18 della L. n. 865 del 1971, pur in assenza di un p.r.g. che la confermi. Ma il C.G.A., in nessuna pronunzia, ha mai affermato che rileva la mera considerazione delle caratteristiche di fatto di una zona territoriale, al 1976, non suffragata da alcun atto pianificatorio, per ritenere operante la deroga al vincolo d'inedificabilità previsto dalla L.R. n. 78 del 1976
Ciò considerato, poiché nella fattispecie in questione non risulta adottata alcuna perimetrazione precedente all'entrata in vigore della L.R. n. 78 del 1976, che attesti le caratteristiche di centro urbano della zona in cui è stata realizzata la costruzione oggetto di causa - o comunque nessuna perimetrazione in tal senso è stata indicata da parte ricorrente - il Collegio, in continuità con il riferito indirizzo giurisprudenziale del CGA e di questo Tribunale, ritiene privo di fondamento il terzo motivo di ricorso, indipendentemente da qualsiasi accertamento sulle caratteristiche fattuali della zona che viene in rilievo, al momento dell'entrata in vigore della L.R. n. 78 del 1976.
Il quarto motivo di ricorso è infondato in punto di diritto alla luce dell'orientamento, che il Collegio condivide, secondo il quale il diniego di autorizzazione edilizia non deve essere preceduto da alcuno strumento di partecipazione procedimentale (Cons. di Stato 9 aprile 2019 n. 2305
Cons. Stato, Sez. IV, Sent., (data ud. 24/01/2019) 09/04/2019, n. 2305
).
Peraltro, per quanto detto, il diniego di condono del Comune di Erice ha un contenuto vincolato ed è stato anticipato dalla comunicazione del 4 settembre 2019; la censura risulta pertanto incongruente in fatto e in diritto rispetto alla concreta vicenda per cui è causa.
Alla luce di quanto fini qui detto deve pertanto ritenersi fondato il secondo motivo di ricorso proposto avverso il diniego di condono, limitatamente all'immobile collocato al di fuori della fascia dei 150 metri dalla battigia.
Per tale immobile è conseguentemente fondata anche la censura d'invalidità derivata dell'ordine di demolizione impugnato, mentre sono infondati gli ulteriori motivi autonomi proposti avverso tale atto.
In particolare, diversamente da quanto ritenuto dai ricorrenti, l'ordine di demolizione di un abuso edilizio, per costante interpretazione giurisprudenziale (tra le tante, T.A.R. Piemonte, sez. II, 4 ottobre 2019 n. 1038
T.A.R. Piemonte Torino, Sez. II, Sent., (data ud. 18/09/2019) 04/10/2019, n. 1038
; T.A.R. campania, Napoli, sez. III, 4 ottobre 2019 n. 4757
; Cons. di Stato, II, 8 luglio 2019 n. 4718
; Cons. di Stato, VI, 6 febbraio 2019 n. 903), è un atto dovuto che non richiede alcuna particolare motivazione, ulteriore rispetto all'indicazione delle ragioni che determinano il carattere abusivo dell'opera di cui si ordina la demolizione.
La previsione dell'art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001 risulta del tutto inconferente rispetto alla fattispecie per cui è causa.
In primo luogo il provvedimento impugnato ordina la demolizione dell'intero immobile preso in considerazione e non di una parte di esso, valutato correttamente - a parere del Collegio - nella sua unitarietà.
Peraltro non può che rilevarsi che l'eventuale impossibilità di demolire solo la parte che ricade nella fascia dei 150 metri dalla battigia - affermata da parte ricorrente - conferma la correttezza della valutazione unitaria dell'immobile operata dal Comune di Erice.
In ogni caso, il secondo comma dell'art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001 riguarda esclusivamente l'ipotesi di interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, mentre nel caso in esame la costruzione non ha ricevuto alcun permesso costruttivo preventivo; la norma invocata dai ricorrenti riguarda pertanto una fattispecie diversa rispetto a quella che viene in rilievo, indipendentemente dal rilevare che la violazione di un vincolo di inedificabilità assoluta, ex lege, renderebbe comunque inapplicabile tale disposizione di favore.
L'ultimo motivo di ricorso è infondato, in considerazione del carattere permanente di un abuso edilizio (fin quando non venga rimosso): indipendentemente da qualsiasi ricostruzione della normativa sanzionatoria (rectius ripristinatoria) vigente al momento in cui l'immobile abusivo è stato realizzato, l'illecito commesso perdura nel tempo e ad esso sono pertanto certamente applicabili le misure demolitorie previste dalla L. n. 47 del 1985 e dal D.P.R. n. 380 del 2001.
In conclusione, alla luce della disamina effettuata, il ricorso deve essere accolto in parte, con riguardo all'immobile autonomo interamente collocato al di fuori della fascia di 150 metri dalla battigia e, per l'effetto, deve essere annullato il diniego di sanatoria di detto immobile - fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell'amministrazione - e il conseguente ordine di demolizione; lo stesso ricorso deve invece essere respinto con riguardo all'ulteriore immobile, di maggiore ampiezza, oggetto della presente controversia, collocato, almeno in parte, all'interno della fascia di 150 metri dalla battigia.
In considerazione dell'esito del giudizio, ritiene il Collegio che le spese di lite vadano compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, secondo quanto indicato in motivazione e, per l'effetto, annulla il diniego di condono, e il conseguente ordine di demolizione, con riguardo all'immobile autonomo collocato, nella stessa rappresentazione delle parti, al di fuori della fascia dei 150 metri dalla battigia; respinge il ricorso con riguardo all'ulteriore immobile oggetto di controversia.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Conclusione
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2020 con l'intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere, Estensore
Francesco Mulieri, Primo Referendario
15-03-2020 10:08
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