Sentenza

Scontro (giudiziario) tra dirigenti penitenziari. Il portatore di handicap ha preferenza di scelta nell'assegnazione della sede?

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater) sentenza nr. 3733 del 2020

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1107 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro Corvaia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex art.25 c.p.a eletto presso lo studio dell'avv. Giovanni Immordino in Palermo, via Libertà n. 171;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

-del D.M. del 28/09/2016 nella parte in cui nega la precedenza assoluta dei soggetti portatori di handicap e disabilità con una percentuale superiore ai due terzi nella procedura di conferimento degli incarichi di funzione dei dirigenti penitenziari di livello non generale non superiori disposta ai sensi del D.Lgs. n. 63/06;

- della nota Prot. GDAP – PU - 0329049 del 17/10/2017 a mezzo della quale il Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria – Direzione Generale del Personale e delle Risorse comunicava l'apertura della procedura di conferimento degli incarichi dirigenziali non generali e non superiori;

- della Nota Prot. n. 78063 del 22/10/2018 a mezzo della quale il Ministero della Giustizia – Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria – Direzione Generale del Personale e delle Risorse rendeva noto l'esito della procedura per il conferimento degli incarichi dirigenziali penitenziari non generali e non superiori;

-della Nota Prot. 84979 AG/III del 19/11/2018 a mezzo della quale il Ministero della Giustizia – Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria – Provveditorato Regionale per la Sicilia, Ufficio I – Affari Generali rendeva noto che con Nota Prot 360322 del 19/11/2018 la Direzione Generale del Personale e delle Risorse comunicava la conclusione della procedura per il conferimento degli incarichi dirigenziali penitenziari non generali e non superiori;

– della predetta Nota Prot. 360322 del 19/11/2018 del Ministero Della Giustizia - Direzione Generale del Personale e delle Risorse, non in possesso della ricorrente;

-di ogni ulteriore atto preordinato, presupposto, connesso e consequenziale, i quali, ove lesivi, ci si riserva di impugnare con motivi aggiunti,

nonché per il riconoscimento del diritto soggettivo della ricorrente alla precedenza, ai sensi e per gli effetti dell'art. 21 L. 104/92, al fine del conferimento degli incarichi di funzione dei dirigenti penitenziari di livello non generale e non superiore ai sensi del D.Lgs. n. 63/06;

– in subordine, per il riconoscimento del diritto della ricorrente alla sua collocazione in posizione utile all'assegnazione presso la C.R. Ucciardone ovvero presso la C.C. Pagliarelli di Palermo sulla scorta del punteggio conseguito e delle preferenze indicate.

E con i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS- il 4/4/2019 :

per l'annullamento

del decreto di conferimento dell'incarico di livello non generale di direttore della C.C. di Termini Imerese del 20/11/2018 alla dott.ssa -OMISSIS-, privo di estremi identificativi, registrato dalla Corte dei Conti il 28/01/2019 e notificato alla ricorrente in data 11/02/2019;

di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché incognito, che incida sfavorevolmente nella sfera giuridico patrimoniale della ricorrente;

del decreto di conferimento dell'incarico di livello non generale di direttore della C.R. Ucciardone di Palermo del 20/11/2018 alla dott.ssa -OMISSIS-, privo di estremi identificativi, registrato dalla Corte dei Conti il 28/01/2019 e notificato alla controricorrente in data 11/02/2019.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 marzo 2020 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con ricorso in riassunzione depositato il 24/01/2019 la dott.ssa -OMISSIS- ha impugnato la procedura di conferimento degli incarichi di funzione dei dirigenti penitenziari di livello non generale e non superiore ai sensi del D.Lgs. n. 63/06 bandita con D.M. 28/09/2016 e gli atti consequenziali in epigrafe deducendone l'illegittimità sotto vari profili.

Con il primo motivo, parte ricorrente ha dedotto violazione e falsa applicazione dell'art. 21 l. 104/92, violazione e falsa applicazione dell'art. 38 della costituzione. Violazione dei principi di trasparenza e buon andamento della pubblica amministrazione; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Argomenta al riguardo parte ricorrente che il D.M. 28/09/2016 e l'intero procedimento poi definito con l'emanazione dei provvedimenti impugnati illegittimamente non prevede alcun diritto di scelta prioritario in favore dei soggetti portatori di handicap ed invalidità con una percentuale superiore ai due terzi, secondo la riserva contenuta nella norma di cui all'art. 21 L. 104/92. Il diritto di precedenza previsto dalla norma in commento troverebbe infatti applicazione in tutte le tipologie di modificazione geografica del luogo di lavoro e nell'ambito di tutte le procedure di mobilità del personale ivi compresa, pertanto, quella di conferimento degli incarichi di dirigente penitenziario di livello non generale e non superiore bandita con D.M. 28/09/2016. Tale disposizione sarebbe infatti suscettibile di deroga nelle sole ipotesi, sostenute da congrua motivazione, in cui il trasferimento potrebbe ostacolare il corretto funzionamento della struttura organizzativa in cui viene svolta l'attività lavorativa.

Con un secondo motivo, parte ricorrente deduce violazione delle norme sui criteri di valutazione dei punteggi ed assegnazione delle sedi predeterminati dall'art. 3 del citato D.M. 28/09/2016 ed a cui l'Amministrazione resistente era indubbiamente vincolata.

Nello specifico, si censura l'operato della commissione di gara per avere assegnato la vice direzione della C.R. Ucciardone, sede indicata in via preferenziale dalla ricorrente unitamente al -OMISSIS--, sebbene quest'ultima fosse collocata in una posizione inferiore in graduatoria avendo conseguito il quarto punteggio più alto tra gli aspiranti ai tre incarichi disponibili presso la città di Palermo -OMISSIS-).

Ed invero, i criteri selettivi dettati dalla lex specialis prescrivevano che l'attribuzione degli incarichi fosse riservata ai titolari dei punteggi più alti nel rispetto tanto dell'ordine di preferenze manifestato dai candidati quanto del principio di rotazione, mentre nel caso in esame veniva privilegiata la dott.ssa -OMISSIS- (65,02), a fronte di tre candidati con un punteggio superiore. In particolare, il -OMISSIS-in ragione del punteggio conseguito e dell'ordine di preferenza indicato avrebbe avuto diritto all'assegnazione della sede presso la C.R. Ucciardone, non ostandovi alcuna necessità di rotazione in quanto proveniente dalla Casa Circondariale di Trapani mentre la dott.ssa -OMISSIS-, titolare del secondo punteggio più alto, avrebbe dovuto ricoprire il primo dei due posti disponibili presso la C.C. Pagliarelli.

Il secondo posto disponibile presso il medesimo istituto quindi, ammessa e non concessa l'inoperatività dell'art. 21 L. 104/92 e la necessità di operare la rotazione in capo alla dott.ssa -OMISSIS-, avrebbe dovuto essere ricoperto proprio da quest'ultima, in quanto titolare del terzo punteggio più alto ed in ragione della seconda preferenza indicata, rimanendo momentaneamente esclusa la dott.ssa -OMISSIS- (che non sarebbe rimasta priva di incarico essendo a tutt'oggi disponibili ulteriori sedi vacanti che sarebbero state occupate attraverso l'istituto della mobilità). Così facendo, l'operato dell'Amministrazione resistente sarebbe risultato esente da qualsivoglia censura risultando rispettati tanto la lex specialis di cui al bando emanato con D.M. 28/09/2016 quanto il principio di temporaneità degli incarichi e rotazione del personale dirigenziale.

L'amministrazione si è costituita in giustizio per avversare il ricorso; si è altresì costituita in giudizio la controinteressata dott.ssa -OMISSIS-.

Nelle more del giudizio, alla dott.ssa -OMISSIS- - con provvedimento registrato dalla Corte dei Conti il 28/01/2019 e notificato in data 11/02/2019 - è stato formalmente conferito l'incarico di livello non generale di direttore della C.C. di Termini Imerese mentre alla dott.ssa -OMISSIS- è stato conferito l'incarico di livello non generale di direttore della C.C. di Palermo del 20/11/2018, registrato dalla Corte dei Conti il 28/01/2019 e notificato alla controricorrente in data 11/02/2019.

Avverso detti atti parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti, deducendone l'invalidità derivata attesa la stretta connessione con i provvedimenti gravati con il ricorso principale.

Nell'odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso e i motivi aggiunti non meritano accoglimento.

In primo luogo, a prescindere dai profili di inammissibilità per non avere parte ricorrente tempestivamente impugnato, in parte qua, il D.M. 28.09.2016, deve essere respinta la censura in virtù della quale la ricorrente, in quanto portatrice di handicap, avrebbe dovuto scegliere, con priorità rispetto agli altri candidati, la sede di proprio gradimento tra quelle disponibili e quindi avrebbe dovuto essere assegnata, a prescindere dal punteggio di cui è risultata titolare, alla C.R. di Palermo- Ucciardone, in luogo della -OMISSIS-, o, in subordine, presso la C.C. Pagliarelli, sulla quale è ricaduta la sua seconda preferenza. Sotto tale profilo, quindi, già il DM 28.09.2016, nel non avere previsto siffatta evenienza, si appaleserebbe illegittimo. Del pari illegittimi sarebbero tutti i provvedimenti consequenziali.

Ed invero, la procedura di cui trattasi esula dal perimetro normativo dell'art.21 della L.104/92, non trattandosi né di assegnazione della prima sede di servizio né di trasferimento “a domanda” di posti vacanti e disponibili, bensì di una peculiare procedura di interpello a fini di “progressione di carriera” mediante il conferimento di alti incarichi dirigenziali nell'ambito dell'organizzazione dell'amministrazione penitenziaria, nella quale risulta necessario contemperare, oltre ai diritti del lavoratore, anche ulteriori ed altrettanto importanti interessi dell'amministrazione, tra cui l'esigenza di garantire la rotazione delle sedi e di evitare il rischio di fenomeni corruttivi.

Ne deriva, quindi, che coerentemente l'amministrazione non ha fatto alcun riferimento nel D.M. in argomento alla disposizione normativa in questione, espressamente riferita al diritto del portatore di handicap alla scelta in via prioritaria della prima sede di servizio nonché di eventuali sedi vacanti e disponibili in caso di trasferimento per mobilità.

Peraltro, come di recente ribadito dalla giurisprudenza civile, il diritto alla precedenza nell'assegnazione della sede di lavoro non è comunque incondizionato, ma deve essere sempre oggetto di un bilanciamento con altri diritti e interessi del datore di lavoro, ai sensi dell'art. 41 Cost.. Tale bilanciamento dovrà valorizzare le esigenze di assistenza e di cura del familiare disabile del lavoratore col solo limite di esigenze tecniche, organizzative e produttive, allegate e comprovate da parte datoriale, non solo effettive ma anche non suscettibili di essere diversamente soddisfatte (v. Tribunale Siena sez. lav., 04/09/2019, n.2304; Tribunale Roma Sez. lavoro Sent., 21/01/2020).

Orbene nel caso in esame, la stessa ricorrente aveva indicato come terza sede di preferenza proprio la sede di Termini Imerese, distante solo 30 KM da Palermo e non aveva neppure rinunciato alla stessa in sede di colloquio.

Pertanto, considerato che, come meglio si evidenzierà in seguito, la sede di Palermo-Ucciardone non avrebbe potuto essere alla stessa assegnata stante il limite temporale di cui all'art.10 del d.lgs. 15 febbraio 2006, n. 63, e che le due sedi disponibili presso la C.C. Palermo-Pagliarelli sono state conferite - peraltro, con decreti divenuti inoppugnabili - ad altri aspiranti che non avevano espresso alcuna preferenza per la sede di Termini Imerese, la decisione dell'amministrazione di assegnare alla ricorrente la sede di Termini Imerese appare immune dai profili di illegittimità dedotti.

Né può trovare accoglimento la seconda censura del ricorso introduttivo, con la quale la ricorrente lamenta la violazione dei criteri di assegnazione delle sedi, alle quali l'amministrazione si è auto-vincolata, rivendicando come già evidenziato la sede C.C. di Palermo- Ucciardone o in subordine quella di Pagliarelli.

Al riguardo, si evidenzia che l'art. 4, comma 1, della legge 27.7.2015, n.154 (cd. “legge Meduri”) ha delegato il Governo a disciplinare l'ordinamento della nuova carriera della dirigenza penitenziaria. Con d.lgs. 15.2.2006, n. 63, (recante Ordinamento della carriera dirigenziale penitenziaria, a norma della legge 27 luglio 2005, n.154) è stata data attuazione alla delega legislativa contenuta nella predetta legge e disciplinato lo svolgimento della carriera medesima, con contestuale individuazione, nell'organizzazione degli uffici centrali e periferici dell'Amministrazione penitenziaria, di due tipi di incarichi da conferire ai nuovi dirigenti, ossia gli incarichi “superiori” e quelli cosiddetti “ordinari”.

In particolare, l'art. 10 del d.lgs. n. 63 del 2006 ha fissato i “Criteri di conferimento degli incarichi” ai dirigenti penitenziari, stabilendo che “1. Gli incarichi sono conferiti ai dirigenti penitenziari per un periodo di tempo non inferiore a tre anni e non superiore a cinque anni. 2. Lo stesso incarico può essere rinnovato una volta sola, per non oltre cinque anni. 3. Il conferimento degli incarichi si compie in applicazione dei seguenti criteri: a) risultati conseguiti nei programmi e negli obiettivi precedentemente assegnati; b) attitudini e capacità professionali del funzionario; c) natura e caratteristica degli obiettivi da conseguire. 4. Gli incarichi possono essere revocati: […] 5. Con decreto del Capo del Dipartimento sono fissate le procedure di comunicazione dei posti disponibili, al fine di consentire ai funzionari di manifestare la disponibilità ad assumerli, ferma restando l'autonomia decisionale dell'Amministrazione. 6. Gli incarichi ai dirigenti penitenziari sono conferiti, con provvedimento del direttore generale del personale e della formazione, su proposta del titolare dell'ufficio di livello generale al quale i funzionari sono assegnati. Il conferimento degli incarichi superiori è effettuato ai sensi dell'articolo 7, comma 3. 7. Gli incarichi ai dirigenti generali penitenziari sono conferiti con decreto del Ministro, su proposta del Capo del Dipartimento”.

Ai sensi del comma 3 dell'art. 10, il d.m. 28.9.2016 ha dettato le regole generali e la disciplina delle modalità per il conferimento degli incarichi di funzione dei dirigenti penitenziari di livello non generale e non superiori, nonché l'individuazione dei criteri di conferimento degli incarichi temporanei.

Tanto premesso, come già affermato in analoghi precedenti da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, i commi 1 e 2 dell'art. 10 del d.lgs. n. 63 del 2006 fissano un limite temporale decennale agli incarichi conferiti ai dirigenti penitenziari, laddove prevedono che, da un lato, “gli incarichi sono conferiti (…) per un periodo di tempo non inferiore a tre anni e non superiore a cinque anni” e, dall'altro, che “lo stesso incarico può essere rinnovato una volta sola, per non oltre cinque anni”. L'art. 3 del d.m. 28.9.2016 del resto, nell'individuare i criteri di conferimento degli incarichi dirigenziali in attuazione dell'art. 10, comma 3, citato, fa riferimento ai risultati conseguiti, alle attitudini e capacità professionali e alla natura e alle caratteristiche degli obiettivi da conseguire, “anche in considerazione alle esigenze connesse al rispetto del principio di rotazione degli incarichi” (v. Tar Lazio, sez.I quater, n.3440/2020 del 19 marzo 2020).

Ne deriva che la ricorrente non avrebbe potuto in ogni caso, a prescindere dal punteggio conseguito e dalle preferenze espresse, conseguire l'incarico presso il carcere dell'Ucciardone, avendo la dott.ssa -OMISSIS- ivi svolto funzioni di dirigente ben dal 18 dicembre 2006. Del resto l'amministrazione, come chiarito con la nota del 22/10/2018 del Direttore Generale del DAP, ha evidenziato che “nell'individuare i dirigenti cui attribuire gli incarichi lo scrivente ha contemperato l'applicazione dei criteri previsti dall'art. 3 del D.M. 28/9/2016 sia con il periodo di permanenza nelle sedi di servizio, sia con l'ordine preferenziale manifestato da ciascuno nelle dichiarazioni di disponibilità e durante il colloquio”.

Per motivi solo in parte analoghi, non è dato ravvisare il mancato rispetto dei criteri cui l'amministrazione si è auto-vincolata neppure nell'esclusione della ricorrente dal conferimento della sede di Palermo-Pagliarelli: ed invero, è evidente che nel contemperamento delle sedi disponibili, l'amministrazione ha dovuto tenere conto, oltre che del punteggio, anche delle preferenze espresse dai vari aspiranti e che, come già evidenziato, i dott.ri -OMISSIS-non solo precedevano la ricorrente in graduatoria ma altresì non avevano espresso alcuna preferenza per la sede di Termini Imerese venendo assegnati – come già evidenziato, con decreti dei quali non è contestata la legittimità con rituale impugnazione - rispettivamente presso le sedi di Palermo-Pagliarelli.

Da quanto evidenziato consegue la legittimità anche del decreto di conferimento dell'incarico della ricorrente presso la C.C. di Termini Imerese e dell'incarico della -OMISSIS-, malgrado la posizione rivestita in graduatoria, presso la sede di Palermo-Ucciardone.

Ne deriva la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.

Attesa la peculiarità della fattispecie e la complessità della normativa, possono compensarsi le spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all'articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2020 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore

Antonio Andolfi, Consigliere

 		
 		
L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Ines Simona Immacolata Pisano		Salvatore Mezzacapo
 		
 		
 		
 		
 		

IL SEGRETARIO


In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.