Sentenza

Quale la competenza del dirigente ad emanare ordinanze di sgombero?

T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, Sent., (ud. 09-06-2020) 24-06-2020, n. 1184


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2577 del 2012, proposto da

D.C., S.S., C.S., L.S. e R.S., rappresentati e difesi dagli avvocati Pietro Ferraris ed Enzo Robaldo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio 'fisico' presso lo studio dell'avvocato Enzo Robaldo in Milano, Piazza Eleonora Duse, 4;

contro

Comune di Ardenno, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Enza Mainini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio 'fisico' presso la Segreteria del Tribunale;

per l'annullamento

- dell'ordinanza n. 28 del 18 giugno 2012 mediante cui il Sindaco del Comune di Ardenno ha ordinato l'immediato rispristino del fondo in fregio alla Via Indipendenza, a sud delle particelle (...), (...), (...) e (...) del foglio (...), nella porzione di che trattasi individuata nella planimetria allegata al provvedimento impugnato, a sede stradale e suolo pubblico, con rimozione di qualsivoglia bene mobile, manufatto, indicazione, cartello o segnaletica alieno all'Ente o a sue disposizioni;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ardenno;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 84 D.L. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla L. n. 27 del 2020;

Visto l'art. 4 D.L. n. 28 del 2020;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 9 giugno 2020 la dott.ssa Katiuscia Papi;

Trattenuta la causa in decisione, come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

1. D.C., S., C., L. e R.S. sono comproprietari di un complesso immobiliare denominato "Palazzo Pallavicini Sabini", sito in Comune di Ardenno, in Via Indipendenza, 2, 4 e 6.

Con ordinanza n. 28 del 18 giugno 2012 il Sindaco del Comune di Ardenno ordinava ai suddetti soggetti "l'immediato ripristino del fondo in fregio alla Via Indipendenza, a sud delle particelle (...), (...), (...) e (...) del foglio (...), nella porzione di che trattasi, individuata nella planimetria che si allega e compone parte integrante della presente ordinanza, a sede stradale e suolo pubblico, con rimozione di qualsivoglia bene mobile, manufatto, indicazione, cartello o segnaletica alieno all'Ente o a sue disposizioni".

Ciò, nel presupposto che la porzione individuata fosse di proprietà comunale e formasse parte integrante della sede stradale di Via Indipendenza, destinata alla viabilità pubblica.

2. Avverso la suddetta ordinanza, i S. e la C. proponevano il ricorso introduttivo del presente giudizio, chiedendo l'annullamento del provvedimento impugnato per i seguenti motivi:

I) "Incompetenza. Violazione dell'articolo 107 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267", con cui si rilevava come l'ordinanza avrebbe dovuto essere adottata dal Dirigente, e non dal Sindaco;

II) "Violazione dell'art. 378 del R.D. 20 marzo 1865, n. 2248 All. F. Violazione dell'art. 823 comma 2 del Codice Civile. Eccesso di potere per perplessità del provvedimento, per sviamento, per carenza dei presupposti di fatto e di diritto e per difetto di motivazione", ove si deduceva l'impossibilità di individuare i presupposti (proprietà o possesso pubblico) invocati per l'emissione del provvedimento;

III) "Violazione degli artt. 1168 e 1170 del codice civile. Violazione dell'art. 378 del R.D. 20 marzo 1865, n. 2248 All. F. Violazione dell'art. 823 comma 2 del Codice Civile. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, per mancanza dei presupposti e per difetto di motivazione"; col quale si rilevava come l'autotutela possessoria fosse stata esercitata dal Comune oltre il termine di un anno dal sofferto spoglio, e comunque l'assenza del possesso pubblico;

IV) "Violazione dell'art. 823 comma 2 del Codice Civile. Violazione dell'art. 42 della Costituzione. Violazione degli artt. 832 e ss. del Codice Civile. Violazione dell'art. 22 del R.D. 20 marzo 1865, n. 2248 All. F. Violazione dell'art. 2697 del Codice Civile. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, per carenza dei presupposti di fatto, per travisamento, per carenza di istruttoria e per difetto di motivazione", con cui si sottolineava come il Comune non avesse provato la sussistenza di un titolo giustificativo del potere esercitato.

Veniva altresì domandata la condanna della p.a. al risarcimento del danno asseritamente subito dai ricorrenti.

3. Si costituiva in giudizio il Comune, eccependo in via preliminare il difetto di giurisdizione del TAR e, nel merito, instando per la reiezione del gravame.

All'udienza di smaltimento del 9 giugno 2020, tenutasi nelle modalità di cui all'art. 84 D.L. n. 18 del 2020 e all'art. 4 D.L. n. 28 del 2020, la causa veniva trattenuta in decisione.

4. Occorre, in primis, prendere in esame l'eccezione sollevata dall'Amministrazione resistente con riferimento alla dedotta carenza di giurisdizione in capo al TAR adito, in quanto, secondo la prospettazione della difesa comunale, il G.A. sarebbe impossibilitato a statuire sul diritto di proprietà dell'immobile oggetto di causa.

L'eccezione non è fondata. Con il ricorso introduttivo del giudizio veniva impugnata un'ordinanza di sgombero ex art. 378 L. n. 2248 del 1865 All. F, che costituisce un provvedimento con il quale si estrinseca un potere autoritativo della p.a., a fronte del quale il privato vanta una situazione giuridica soggettiva riconducibile all'interesse legittimo.

Le relative controversie rientrano pertanto nella giurisdizione del G.A., in virtù del criterio di riparto stabilito dall'art. 103 della Costituzione.

Ove la decisione richieda di stabilire la sussistenza della proprietà, del resto, il TAR potrà provvedere in tal senso, incidenter tantum, ai sensi dell'art. 8 c.p.a., senza che la decisione del G.A. sul punto possa assumere efficacia di giudicato. Ciò, tuttavia, non ha alcun effetto sulla giurisdizione, che resta radicata in capo al TAR adito.

5. Si procede ora a scrutinare il ricorso nel merito.

Tra le censure proposte, andrà innanzi tutto presa in esame quella volta a dedurre l'incompetenza del Sindaco nell'adozione dell'ordinanza ex art. 378 L. n. 2248 del 1865 All. F, secondo l'insegnamento dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Sentenza 27 aprile 2015 n. 5).

5.1. L'art. 378 L. n. 2248 del 1865 All. F attribuisce il potere di adozione dell'ordinanza di sgombero in linea generale al Prefetto, assegnandolo invece al Sindaco quando l'atto abbia ad oggetto opere comunali.

L'art. 107 del D.Lgs. n. 267 del 2000 ha tuttavia introdotto nell'ordinamento il principio in virtù del quale, con riferimento agli enti locali, l'adozione degli atti di natura gestionale spetta al dirigente, restando in capo agli organi di governo solo gli atti derivanti dall'esercizio del potere di indirizzo politico - amministrativo: "1. Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. 2. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o del direttore generale, di cui rispettivamente agli artt. 97 e 108". (art. 107 commi 1 e 2 D.Lgs. n. 267 del 2000).

Il suddetto principio, recato dal D.Lgs. n. 267 del 2000 (e dapprima anticipato dalla L. n. 142 del 1990), è contenuto in una legge cronologicamente successiva all'art. 378 L. n. 2248 del 1865, ed è dunque idoneo a rideterminare le competenze previste nella norma più risalente, sulla base del noto principio per cui lex posterior derogat priori.

5.2. Al fine di stabilire se l'ordinanza ex art. 378 L. n. 2248 del 1865 sia ricompresa nella competenza del Sindaco o del dirigente, in applicazione dell'art. 107 TUEL, occorre dunque indagarne la natura di atto gestionale o di indirizzo politico.

Ritiene il Collegio che lo sgombero, volto alla riacquisizione all'uso originario di beni comunali alterati nel loro stato e nella loro destinazione, non possa configurare un atto di indirizzo né di controllo politico - amministrativo, trattandosi invece, palesemente, di un atto di gestione. Conseguentemente, esso dovrà ritenersi attribuito alla competenza del Dirigente.

Nemmeno può affermarsi, peraltro, che l'atto di sgombero rientri tra le ordinanze contingibili e urgenti che il D.Lgs. n. 267 del 2000 riserva al Sindaco in quanto ufficiale di governo (art. 54) o per fronteggiare emergenze sanitarie, ambientali et similia (art. 50 comma 5).

In tal senso si esprime l'orientamento più recente della giurisprudenza, cui il Collegio intende aderire: "Il Collegio condivide la giurisprudenza amministrativa alla luce della quale, anche con riguardo al potere specificamente previsto dal suddetto art. 378, non si vede come tale competenza possa dirsi non essersi trasferita in capo alla dirigenza comunale a seguito del principio introdotto dall'art. 107 del D.Lgs. n. 267 del 2000, che ha devoluto ai dirigenti l'adozione di tutti gli atti di gestione e dei provvedimenti amministrativi già spettanti agli organi di governo dell'ente, salvo le ipotesi ivi previste. L'esercizio del potere di cui all'art. 378 della L. n. 2248 del 1865, allegato F, da un lato, difatti, si qualifica come atto gestionale, a tutela dell'uso dei beni pubblici, scevro da profili di indirizzo e controllo politico-amministrativo, e come tale attribuito alla competenza generale della dirigenza comunale, dall'altro non rientra nelle ipotesi previste dagli indicati artt. 50, comma 3, e 54" (TAR Campania, Napoli, VIII, 4 giugno 2019 n. 3020); "L'attività di sgombero di proprietà comunali spetta al dirigente anche se esercitata in applicazione dell'art. 378 L. 20 marzo 1865, n. 2248, il cui riferimento al Sindaco è da intendersi non più attuale a seguito della riforma della L. 8 giugno 1990, n. 142 e al D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, che ha comportato l'affermazione di un principio generale in ordine alla separazione delle funzioni, tra quelle d'indirizzo politico e quelle di gestione dell'amministrazione pubblica, riservate queste ultime alle figure amministrativo-dirigenziali" (TAR Lazio, Latina, I, 8 novembre 2016 n. 703).

Ritiene pertanto il Collegio che l'ordinanza ex art. 378 cit. rientri nella competenza del Dirigente, e sia sottratta a quella del Sindaco.

5.3. Nel caso di specie, l'ordinanza di sgombero veniva adottata dal Sindaco del Comune di Ardenno. In virtù di quanto sopra esposto, deve dunque affermarsi l'illegittimità della stessa per incompetenza.

5.4. Si assorbe ogni ulteriore censura, in ossequio al fondamentale principio di separazione dei poteri, e al consequenziale divieto, imposto al G.A. dall'art. 34 comma 2 c.p.a., di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dalla p.a. (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015 n. 5).

6. La domanda risarcitoria non può invece essere accolta, sia perché la parte ricorrente non ha individuato specificamente i danni subiti, in tal modo contravvenendo all'onere della prova che su essa gravava sul punto (TAR Toscana, Firenze, II, 24 novembre 2016 n. 1694); sia in quanto non si ritiene riscontrabile l'elemento soggettivo della colpa della p.a. Tale ultima componente della responsabilità aquiliana deve infatti escludersi, in capo alla pubblica amministrazione, ogni volta che l'illegittimità provvedimentale risulti ascrivibile a un errore scusabile, come tale idoneo a escludere la rimproverabilità nei confronti della p.a.: "la responsabilità deve essere negata quando l'indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto" (Consiglio di Stato, IV, 4 febbraio 2020 n. 909). Nel caso di specie, la competenza dirigenziale o sindacale all'adozione dell'ordinanza ex art. 378 cit. è oggetto di un contrasto tra opposte posizioni giurisprudenziali protrattosi per anni, di per sé atto a rendere scusabile la condotta dell'Amministrazione.

7. Conclusivamente, ritiene il Collegio:

- che il ricorso, con riferimento alla domanda caducatoria, debba essere accolto per l'accertata fondatezza del primo motivo di gravame, e previo assorbimento di tutte le altre censure, con conseguente annullamento dell'ordinanza impugnata, in quanto viziata da incompetenza;

- che debba essere rigettata la domanda di risarcimento del danno.

8. Le spese del giudizio vengono compensate tra le parti, in considerazione della natura controversa della questione afferente alla competenza sulle ordinanze ex art. 378 L. n. 2248 del 1865, e della notevole complessità, sia fattuale che giuridica, delle questioni oggetto di causa.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per le ragioni indicate in motivazione, e annulla per l'effetto il provvedimento impugnato.

Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in audioconferenza, secondo quanto disposto dall'art. 84, comma 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18 (convertito in L. n. 27 del 24 aprile 2020) e dall'art. 4 del decreto del Presidente del T.A.R. Lombardia, Milano, n. 6 del 19 marzo 2020, con l'intervento dei magistrati:

Alberto Di Mario, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere

Katiuscia Papi, Referendario, Estensore