Sentenza

Esiste l 'obbligo di notifica del gravame ai controinteressati in caso di provvedimento di esclusione da una gara?

T.A.R. Puglia - Bari, Sez. II, Sent. del 12 marzo 2020, n. 378
Pubblicato il 12/03/2020N. 00378/2020 REG.PROV.COLL.N. 00073/2020 REG.RIC.R E P U B B L I C A   I T A L I A N AIN NOME DEL POPOLO ITALIANOIl Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia(Sezione Seconda)ha pronunciato la presenteSENTENZAex art. 60 codice del processo amministrativo;sul  ricorso numero  di  registro generale 73  del  2020,  integrato  da  motiviaggiunti, proposto da -OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentantepro  tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Delfino, con domiciliodigitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici(ReGIndE); contro-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro  tempore, rappresentata edifesa dall'avv. Massimo Gentile, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv.Angelo Donato in Bari alla via Principe Amedeo n. 25 e con domicilio digitalecome  da  P.E.C.  iscritta al  registro  generale degli  indirizzi elettronici(ReGIndE); perl'annullamentoA. del provvedimento prot. -OMISSIS-di revoca dell'aggiudicazione definitivadell'appalto n. -OMISSIS-;
24/3/20202/5B. ove possa occorrere, della nota prot. n. -OMISSIS-di rigetto dell'istanza diannullamento in via di autotutela;C. di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, e/o conseguenziale econnesso, comunque lesivo degli interessi della ricorrente.Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella  camera di  consiglio del  giorno  25  febbraio 2020  il  dott.Lorenzo Ieva e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare unasentenza semplificata, ricorrendone le condizioni previste;Sentite le  stesse  ai  sensi  dell'articolo  60  del  codice del  processoamministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTO e DIRITTO1.-  Con  ricorso depositato come  in  rito,  la  ricorrente  mandataria  di  un'-OMISSIS- ha impugnato il provvedimento di esclusione da una gara perl'affidamento dei  lavori  di  manutenzione della  segnaletica orizzontale,adottato dalla Stazione appaltante per la ritenuta sopravvenuta carenza delpossesso di un requisito generale.Nella specie, la Stazione appaltante ha escluso la mandante dell'-OMISSIS- (-OMISSIS-.), in quanto interessata, in corso di gara, da un provvedimentointerdittivo antimafia, anche se è stata, in seconda battuta, subito ammessa alcontrollo giudiziario, di cui all'art. 34-bis del d.lgs 6 settembre 2011 n. 159.Tanto  è  avvenuto,  ha  sostenuto  la  ricorrente,  in  violazione di  precisedisposizioni di legge e comunque con eccesso di potere per svariati profili.2.-  Si  è  costituita Società -OMISSIS-., sostenendo la  legittimità delprovvedimento e comunque che la perdita del requisito in questione nonpoteva essere trascurata nel procedimento di gara.
24/3/20203/53.- All'udienza in camera di consiglio per le reclamate misure cautelari, ilricorso, sentite le parti, è stato immediatamente trattenuto per la decisione informa semplificata.4.- Il ricorso è fondato.5.- In fatto, la ricorrente ha fatto rilevare che la mandante interessata dallaperdita del requisito è stata sostituita, appena presane cognizione.Peraltro,  l'ammissione al  controllo giudiziario sospende gli  effettidell'interdittiva, a mente dell'art. 34-bis, comma 7, del d.lgs. 6 settembre 2011n. 159.6.- In diritto, va respinta l'eccezione di parte resistente in ordine alla mancatanotifica del  ricorso nel  termine  per  impugnare ad  almeno uncontrointeressato e vanno invece accolte le due censure addotte da partericorrente avverso il gravato provvedimento.6.1.-  Non  v'è  infatti  obbligo  di  notificazione ad  alcun  controinteressatonell'ipotesi d'impugnativa di provvedimenti di esclusione, ai sensi dell'art. 41del codice del processo amministrativo, in quanto trattasi di atti che hannocome destinatari solo i soggetti esclusi e rispetto ai quali nessuna posizione divantaggio si è consolidata in capo agli altri partecipanti al procedimento digara ancora in itinere.Tanto è stato chiarito, a più riprese, da univoca giurisprudenza (Cons. St., sez.V, 28 agosto 2019 n. 5926; Cons. St., sez. VI, 25 luglio 2019 n. 5264; T.A.R.Puglia, sez. III, 28 maggio 2019 n. 744; T.A.R. Lazio, sez. II, 5 marzo 2014 n.2550; Cons. St., sez. V, 25 marzo 2002 n. 1687), in particolare con riferimentoalla fattispecie nella quale, come nel caso in esame, non è intervenuta ancoraalcun'aggiudicazione e non è stato stipulato il contratto.6.2.- Nel merito, viene contestata la violazione dell'art. 95, comma 1, del d.lgs.6 settembre 2011 n. 159, nonché la violazione dell'art. 48, comma 19-ter, deld.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per come successivamente modificato. Viene altresìlamentato l'eccesso di potere per istruttoria carente, travisamento dei fatti,contraddittorietà manifesta e sviamento del potere.
24/3/20204/5Difatti, l'art. 95, comma 1, del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 prevede che,quando l'interdittiva prefettizia interessi un operatore economico diverso dallasocietà mandataria,  i  relativi  effetti  non  si  estendano agli  altri  operatori,qualora l'impresa venga  estromessa o  sostituita, prima  della  stipula delcontratto di appalto (T.A.R. Puglia, sez. Lecce, sez. II, 12 agosto 2019 n.1424).La disciplina dettata dal codice degli appalti, segnatamente dall'art. 48, commi18 e 19-ter, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per come modificata al tempo diapplicazione della  specifica regula juris,  ha  pure  previsto la  modificabilitàsoggettiva  delle  -OMISSIS-, in  fase  di  gara,  prima  della  stipulazione delcontratto di appalto, in ipotesi di perdita dei requisiti, nei casi previsti dallanormativa antimafia, in capo ad un operatore economico mandante nell'-OMISSIS-La lettura corretta di siffatta disposizione normativa, che ha inteso estendere eprivilegiare il  principio del favor partecipationis,  sicuramente vigente  e  indiapplicabile al tempo del provvedimento sfavorevole di esclusione, dunque,consente a  fortiori la modificabilità dei concorrenti in forma aggregata, ancheprima della stipulazione del contratto.Né, alla stregua della sopra richiamata normativa, rileva, come eccepito dacontroparte resistente, la mancata menzione del sopraggiunto provvedimentointerdittivo,  quale  ragione della  sostituzione dell'operatore economicomandante, in quanto l'art. 95, comma 1, del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159prevede ex lege l'effetto della  neutralizzazione della  statuizione interdittivaprefettizia. Né  è  stabilito alcun  puntuale obbligo  di  comunicazione allastazione appaltante.Costituisce inoltre regola generale che, nei procedimenti di evidenza pubblica,articolati in più fasi, l'operatore economico mantenga, ad ogni successiva fasee  vaglio  della  stazione appaltante,  il  requisito utile  per  la  proficuapartecipazione alla gara, se del caso, intervenendo prontamente, prima della
24/3/20205/5valutazione da parte dell'amministrazione, a sanare eventuali carenze, laddovevi sia specifica normativa che lo consenta, com'è avvenuto nel caso di specie.Di  conseguenza, sulla  base  delle  sopra  richiamate disposizioni normative,v'erano tutti i presupposti, che consentivano alla mandataria ricorrente dipoter  proseguire nella  partecipazione alla  procedura di  gara,  per  cuil'impugnato atto di esclusione risulta illegittimo.7.-  In  conclusione,  il  ricorso va  accolto,  con  annullamento degli  attiimpugnati.8.- Le spese vanno compensate, stante la novità delle questioni poste.P.Q.M.il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione II, definitivamentepronunciando sul  ricorso,  come  in  epigrafe  proposto,  lo  accoglie e  perl'effetto annulla gli atti impugnati.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2020 conl'intervento dei magistrati:Giuseppina Adamo, PresidenteFrancesco Cocomile, ConsigliereLorenzo Ieva, Referendario, EstensoreL'ESTENSOREIL PRESIDENTELorenzo IevaGiuseppina Adamo