Sentenza

Concessione aeroportuale si può ipotizzare l'affidamento diretto?

Cons. di Stato, Sez. IV, Ord., 1 settembre 2015, n. 4102
N. 04102/2015 REG.PROV.COLL.
N. 03516/2014 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 3516 del 2014, proposto da:
Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca S.p.A., rappresentata e difesa
dagli avv. Giovanni Sala, Andrea Di Porto, Arturo Cancrini, Vittorio
Domenichelli, con domicilio eletto presso l'avv. Andrea Di Porto in Roma, via
Giovanni Battista Martini, 13;
contro
Società per l'Aeroporto Civile di Bergamo - Orio al Serio - Sacbo Spa,
rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Villata, Luca Raffaello Perfetti,
Benedetto Giovanni Carbone, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via
Caccini, 1;
nei confronti di
Società Aeroporto Brescia e Montichiari - Abem Spa, rappresentata e difesa dagli
avv. Marco Frigessi di Rattalma, Maria Ughetta Bini, Roberto Invernizzi, Mariano
Protto, con domicilio eletto presso quest'ultimo, in Roma, via Cicerone, 44;
Aeroporto Gabriele D'Annunzio Spa, Regione Lombardia, Provincia di Brescia,
Comune di Brescia, Comune di Montichiari;
Ministero dell'Economia e delle Finanze, Enac - Ente Nazionale per l'Aviazione
Civile, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentati e difesi per legge
dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi,
12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA:
SEZIONE I n. 00170/2014, resa tra le parti, concernente affidamento in
concessione di gestione totale per la durata di quarant'anni dell'aeroporto di
Brescia.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società per l'Aeroporto Civile di Bergamo
- Orio al Serio - Sacbo Spa, di Società Aeroporto Brescia e Montichiari - Abem
Spa, di Ministero dell'Economia e delle Finanze, di Enac - Ente Nazionale per
l'Aviazione Civile e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2015 il Cons. Andrea Migliozzi
e uditi per le parti gli avvocati Francesco Vagnucci (su delega di Cancrini),
Giovanni Corbyons (su delega di Protto), Di Porto, Perfetti, Carbone e l'avv. dello
Stato Vessichelli;
Con decreto interministeriale del 13 marzo 2013 intercorso tra il Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti e il Ministero dell'Economia e Finanze veniva
rilasciata alla Società Aeroporto Valerio Catullo di Verona Villafranca s.p.a. (in
seguito Società Catullo) la concessione relativa alla gestione totale dell'Aeroporto
Gabriele D'Annunzio di Brescia Montichiari, per la durata di anni quaranta.
Tale provvedimento fa seguito, in particolare, ad un complessa vicenda che
affonda le sue radici alla fine degli anni novanta i cui punti salienti sono di seguito
così riassumibili.
Il 19 maggio 1998 viene sottoscritto un protocollo di intesa tra vari soggetti, enti
pubblici territoriali, Amministrazioni statali e Catullo, Società che gestisce
l'Aeroporto di Verona Villafranca, con cui vengono assunti degli impegni circa
l'assetto e la gestione da darsi all'Aeroporto di Brescia – Montichiari.
Il 5 giugno 1998 il Ministero dei Trasporti dispone l'assegnazione anticipata delle
aree ricomprese nell'Aeroporto Montichiari, conseguendo da ciò per la Società
Catullo la qualifica di gestore parziale dell'area aeroportuale a titolo precario per
poi in data 11 giugno 1998 presentare, la predetta Società, al Ministero dei
Trasporti richiesta di occupazione e uso dei beni demaniali ivi insistenti.
Il 26 ottobre 1998 Catullo presenta domanda con cui chiede l'affidamento in
concessione della gestione totale dell'Aeroporto Montichiari e il 19 luglio 1999
produce domanda integrativa, ai sensi del D.M. n.521/97.
Successivamente, dopo che erano stati avviati i procedimenti volti alla
smilitarizzazione dell'Aeroporto Montichiari, in data 23 giugno 2010, dopo una
prima convenzione, datata 30 aprile 2008, viene sottoscritta una nuova
convenzione tra ENAC e Società Catullo per la gestione del predetto Aeroporto.
Interviene, infine, il decreto interministeriale del 18 marzo 2013, recante
l'affidamento in concessione alla Società Valerio Catullo della gestione totale
dell'Aeroporto Montichiari.
SACBO, società che gestisce l'aeroporto civile di Bergamo Orio al Serio,
impugnava innanzi al Tar della Lombardia, sezione di Brescia il suindicato decreto
di concessione, nonché la sottesa convenzione, deducendo la illegittimità degli atti
impugnati per svariati vizi rubricati sotto cinque motivi.
L'adito Tribunale amministrativo, con sentenza n. 170/2014, accoglieva il
proposto gravame, ritenendo fondati il primo (in parte) e il secondo mezzo
d'impugnazione, con assorbimento degli altri motivi, ma respingendo la chiesta
declaratoria di inefficacia della convenzione.
In particolare a sostegno del disposto annullamento del provvedimento
concessorio il primo giudice ha ritenuto fondate le censure secondo cui:
l'istanza dell'ottobre del 1998 non poteva radicare l'affidamento in concessione
dell'Aeroporto Montichiari atteso che quest'ultimo era passato dal demanio
militare a quello civile soltanto nel 2007;
la suddetta domanda del 1998 sarebbe generica e priva del programma di
intervento e come tale inidonea a far ritenere applicabile al procedimento di che
trattasi la normativa di tipo transitorio recata dal dlgs n.96/2005.
Il Tar nella parte narrativa del decisum ha pure messo in evidenza come una durata
quarantennale di affidamento diretto “sia del tutto sproporzionata, anche ove si
ipotizzi una legittimità temporalmente limitata di un periodo di affidamento senza
gara”, con riferimento, tra l'altro “allo scopo perseguito dall'art.101 del Trattato
CEE e alle direttive che presidiano l'obbligo di procedere con gare pubbliche
anche nell'agire concessorio”.
La Società Catullo ha proposto appello avverso la predetta sentenza, deducendo a
sostegno della erroneità delle rese statuizioni i seguenti motivi:
violazione dell'art.100 c.p.c.; inammissibilità del ricorso, in quanto proposto
avverso un atto non ancora efficace o comunque improcedibilità del ricorso per
sopravvenuta carenza di interesse;
violazione e/o falsa applicazione dell'art.10 legge n. 537/93, degli artt.6, 7 e 17 del
D.M. n.521/97, nonché degli artt.11 e 15 legge n.2451/90; omessa o comunque
insufficiente motivazione; travisamento dei fatti;
violazione dell'art. 24 Cost., dell'art. 73 comma 3 c.p.a., degli art.5 e 101 Trattato
CE e dell'art. 3 comma 2 dlgs n. 96/05; omessa o comunque insufficiente
motivazione; travisamento dei fatti.
La Società SACBO si è costituita in giudizio con memoria difensiva e contestuale
appello incidentale.
Nel resistere, contesta la fondatezza dei tre motivi di appello e, relativamente al
gravame pure proposto, impugna la sentenza n. 170/14 nella parte in cui il TAR ha
ritenuto di assorbire alcuni profili di illegittimità dedotti col primo motivo del
ricorso di primo grado, a proposito dei requisiti di natura economico-finanziaria e
patrimoniale per l'ottenimento della concessione della gestione totale
dell'aeroporto di che trattasi.
Queste le censure:
error in iudicando in relazione ai paragrafi 12 e 24 della sentenza n.170/2014,
relativi al motivo I di ricorso di primo grado rubricato “ violazione degli artt.10
della legge n. 537/1993, 1 del d.l. n.251 del 1995, 12 della legge n. 498/92, 1, 3, 5,
7, 9, 10, 11, 13 del d.m. n.521/97, 1-bis del d.l. n.237/2004, 3 del dlgs n.96/2005,
30 del dlgs n.163/2006, 1, 3 e 6 della legge n.241/90; eccesso di potere per difetto
d'istruttoria, travisamento dei fatti e dei presupposti di diritto, carenza di
motivazione, illogicità manifesta.
Sacbo ha altresì dedotto altro apposito motivo declinato come error in iudicando
avverso il paragrafo 23 della sentenza che ha respinto la richiesta di declaratoria di
inefficacia della convenzione.
Si è altresì costituita in giudizio con atto di costituzione e appello incidentale, poi
rinunciato, la Società Aeroporto Brescia e Montichiari - ABEM spa -.
Inoltre ENAC – Ente nazionale per l'Aviazione Civile, il Ministero delle
Infrastrutture e Trasporti, il Ministero dell'Economia e delle Finanze hanno
proposto con il patrocinio dell'Avvocatura erariale appello incidentale avverso la
sentenza n.170/2014, deducendo i seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione dell'art. 7 del D.M. n.521/1997 e dell'art. 3 dlgs
n.96/2005;
Violazione e falsa applicazione dell'art.3 dlgs n.96/2005.
Le parti hanno poi con apposite memorie, anche di replica, ulteriormente illustrato
le rispettive tesi difensive.
All'udienza pubblica del 9 giugno 2015 la causa è stata introitata per la decisione.
Tanto premesso in punto di fatto, la Sezione ritiene di dover sollevare, ex officio,
questioni interpretative di carattere pregiudiziale a mezzo dell'istituto del rinvio
pregiudiziale di cui all'art. 267 paragrafo 1 TFUE, stante la rilevanza delle stesse in
ordine alla definizione della causa di che trattasi, in adesione a quanto in proposito
affermato da questo Consiglio di Stato (cfr sez. VI, ord. n. 1244 del 5/3/2012).
Diritto
Il diritto dell'Unione.
Il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, come modificato dall'art. 2 del
Trattato di Lisbona del 13/12/2007, reca numerose disposizioni che presidiano e
garantiscono il buon funzionamento del mercato unico e precisamente le norme
che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (art.12 e seguenti),
quelle relative alla libertà di stabilimento (art. 43 e seguenti), ancora quelle
riguardanti la libera prestazione di servizi (art. 49 e seguenti).
Trattasi, in particolare, dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento,
di trasparenza, di mutuo riconoscimento e di proporzionalità. Segnatamente il
principio di trasparenza, strettamente legato a quello di non discriminazione,
garantisce condizioni di concorrenza non falsate ed esige che le amministrazioni
concedenti rendano pubblica con appropriati mezzi di pubblicità la loro intenzione
di ricorrere ad una concessione.
La Comunicazione della Commissione europea del 12 aprile 2000, pubblicata sulla
GUCE del 29 aprile 2000, ha previsto che i principi di evidenza pubblica da attuare
in modo proporzionato e congruo all'importanza della fattispecie in rilievo vanno
applicati in quanto dettati in via diretta e self executing dal Trattato anche a
fattispecie non interessate da specifiche disposizioni comunitarie.
Secondo le indicazioni della Commissione (punto 3.1.2 della Comunicazione
interpretativa) le forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni
necessarie affinché potenziali concessionari siano in grado di valutare il loro
interesse a partecipare alla procedura, quali l'indicazione dei criteri di selezione ed
attribuzione, l'oggetto della concessione e delle prestazioni attese dal
concessionario.
La giurisprudenza comunitaria.
Il giudice comunitario ha dato delle disposizioni suindicate puntuale
interpretazione nel senso della piena applicabilità dei principi di trasparenza, di non
discriminazione e di libertà di stabilimento anche a fattispecie diverse da quelle
contemplate dalla direttiva sugli appalti, proprio perché trattasi di principi sanciti in
modo universale dal Trattato.
Così è stato statuito che “il principio di parità di trattamento implica che le
amministrazioni concedenti pur essendo libere di scegliere la procedura di
aggiudicazione più appropriata alle caratteristiche del settore interessato e di
stabilire i requisiti che i candidati devono soddisfare, debbano poi garantire che la
scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi” (cfr Corte di giustizia
sentenza 25 aprile 1996 causa C-87/94).
La stessa Corte di Giustizia ha altresì avuto modo di stabilire la sottoposizione
delle concessioni di servizi al principio di non discriminazione, in particolare in
base alla nazionalità, lì dove è stato precisato che l'obbligo di trasparenza cui sono
tenute le amministrazioni consiste nel garantire in favore di ogni potenziale
offerente un adeguato livello di pubblicità che consenta l'apertura degli appalti di
servizi alla concorrenza nonché il controllo sull'imparzialità delle procedure di
aggiudicazione (cfr sentenza 7 dicembre 2000 causa c-324/98).
E ancora, proprio in tema di concessioni di servizi, è stato affermato (Corte di
Giustizia Ce 7/12/2000 C-324/98) che la scelta del contraente incontra i limiti
indicati dalle norme del Trattato in materia di libera prestazione di servizi e dai
principi generali del diritto comunitario, tra cui la non discriminazione, la parità di
trattamento, la trasparenza.
Il diritto italiano.
- La legge 24 dicembre 1993 n.537, all'art.10 comma 13, prevede l'apposita
costituzione di società di capitali per la gestione dei servizi e per la realizzazione di
infrastrutture degli aeroporti gestiti anche in parte dallo Stato.
- Il D.M del 12/11/1997 n.521, entrato in vigore il 24/4/1998, di approvazione
del regolamento recante norme di attuazione del suindicato art.13 comma 10 della
legge n. 537/93, all'art. 7 (dal titolo “Affidamento della gestione”) così dispone:
“ 1 L'affidamento in concessione della gestione totale aeroportuale alle società di
capitale è effettuato con decreto del Ministro dei Trasporti e della Navigazione di
concerto con i Ministri del tesoro, delle finanze, su istanza da presentarsi da parte
delle società richiedenti, entro nove mesi dall'entrata in vigore del presente
regolamento, da integrare entro i successivi sei mesi, con una nuova domanda
corredata da un programma di intervento…” “2 Con il decreto di approvazione
della domanda di affidamento di cui al precedente comma 1 viene altresì
determinato il periodo di durata della concessione che può superare i venti anni,
nel limite massimo de quaranta, in relazione alle valutazioni formulate con
riferimento al contenuto del programma di intervento di cui al comma 1”.
- Il dlgs 9/5/2005 n.96 (revisione della parte aeronautica del codice della
navigazione), all'art. 3 (intitolato “Dei beni destinati alla navigazione e della polizia
degli aerodromi”), al primo comma, si occupa delle gestioni aeroportuali e dei
servizi di assistenza a terra e prevede, in ordine al rilascio della concessione di
gestione (art.704 riscritto), che “il provvedimento concessorio nel limite massimo
di durata di quaranta anni è adottato su proposta dell'ENAC all'esito della
selezione effettuata tramite procedura di gara ad evidenza pubblica secondo la
normativa comunitaria, previa idonee forme di pubblicità”; al successivo secondo
comma tale norma prevede altresì che “… le disposizioni di cui all'art. 704 primo e
secondo comma del codice della navigazione, come modificato dal presente
decreto legislativo, non si applicano alle concessioni della gestione aeroportuale già
rilasciate, anche in base a legge speciale, nonché ai procedimenti di rilascio della
concessione su istanza antecedente alla data di entrata in vigore del presente
decreto legislativo, ai sensi del decreto del Ministero dei trasporti e della
navigazione 12 novembre n.521” (il caso che qui ricorre).
- Il d.l. 25/3/1997 n.67, convertito nella legge 25/5/1997 n.135, all'art.17 (dal
titolo “Anticipata occupazione del demanio aeroportuale”) facoltizza il Ministro
dei trasporti e della navigazione ad autorizzare, su richiesta i soggetti titolari di
gestioni parziali aeroportuali anche in regime precario, all'occupazione e all'uso dei
beni demaniali rientranti nel sedime aeroportuale.
- Il d.l. 29/12/2011 n.216, art.11 comma 2, recante proroga dei termini di validità
del regime transitorio di affidamento della concessione di gestione totale
aeroportuale, consente l'affidamento in via diretta anche con riferimento al d.l.
n.78/2010, art.6 in tema di requisiti economici richiesti per il programma di
intervento di cui al punto 1 del citato d.m. n.521/97.
Il quadro giurisprudenziale interno.
A fronte di tale normativa, la giurisprudenza nazionale:
1) ha riconosciuto ai principi espressi dalla Corte di giustizia come sopra riportati
“una portata generale che può adattarsi ad ogni fattispecie che sia estranea
all'immediato ambito applicativo delle direttive sugli appalti e i sistemi di scelta del
contraente ispirati alla par condicio presentano sempre i medesimi requisiti
strutturali e richiedono le medesime tecniche di indagine e di giudizio (Cons. Stato
Sez. IV 15/2/2002 n.934);
2) ha chiarito che i principi di non discriminazione, parità di trattamento,
trasparenza e proporzionalità recati dal Trattato sono valevoli anche per contratti e
fattispecie diverse da quelle contemplate dalle direttive in materia di appalti, stante
la universalità degli stessi, con immediata operatività rispetto alle concessioni di
servizio (Cons. Stato Sez. VI 30/1/2007 n. 362; Cons. Stato Sez. V 31/5/2007 n.
2825);
3) ha ulteriormente specificato che i criteri di obiettività e trasparenza tali da
assicurare in ogni caso la concorrenza tra i soggetti interessati si applicano anche
alle concessioni di servizio (Cons. Stato Sez. VI 30/1/2007 n. 362 già citata).
I dubbi della Sezione.
La normativa italiana come sopra riportata ha introdotto sia pure in maniera per
così dire transitoria (ma così non è per le numerose proroghe poi intervenute) un
regime di tipo derogatorio alla regola generale dell'affidamento di concessione
aeroportuale a mezzo di gara ad evidenza pubblica, configurando in particolare
uno speciale “salvacondotto” per coloro i quali si siano trovati ad una certa data in
determinate condizioni di fatto, in forza delle quali tali soggetti si sono potuti
giovare di una concessione di gestione delle aree aeroportuali della durata
addirittura quarantennale.
Ora la Sezione ritiene che la fattispecie all'esame non possa sottrarsi alla disciplina
comunitaria che impone lo svolgimento di una procedura concorrenziale previa
pubblicità e che si sia ragionevolmente inverata un'ipotesi di non consentita
assegnazione di una concessione quarantennale di gestione aeroportuale totale,
obliterandosi al riguardo l'attivazione della procedura concorsuale ad evidenza
pubblica per l'affidamento in parola.
Vengono perciò in rilievo dubbi di possibile contrarietà alla normativa
comunitaria, fondati in particolare sulle seguenti considerazioni.
L'ordinamento italiano, in base alle disposizioni sopra riportate, ammette che un
soggetto trovatosi ad una certa data in una determinata situazione di fatto (gestore
parziale anche a titolo precario degli spazi aeroportuali) si giovi di un'occasione di
guadagno con l'attribuzione diretta dell'affidamento della concessione, nel che
potrebbe ravvisarsi la violazione dei principi della parità di trattamento, della non
discriminazione, della proporzionalità, l'attribuzione di un tale favor producendo,
due contestuali deleteri effetti: a) impedisce l'aggiudicazione del servizio in
questione ad altro soggetto e/o operatore economico portatore di una migliore
offerta sia in termini economici che tecnici; b) priva l'Amministrazione stessa della
possibilità di conseguire un eventuale risparmio economico e di una ottimale
esecuzione della prestazione di servizio.
Il combinato disposto delle norme italiane suindicate, nell'interpretazione che ne
fornisce la giurisprudenza (in adesione peraltro alle regulae iuris stabilite dalla
giurisprudenza comunitaria) potrebbe altresì porsi in contrasto con il diritto
dell'Unione per violazione del principio della concorrenza sotto un ulteriore
profilo: con l'affidamento diretto per un notevolissimo lasso temporale (più di
venti anni e fino a quaranta anni) si creano i presupposti per una gestione
monopolistica di un servizio pubblico, nella misura in cui tale ingiustificato favor
viene attribuito in virtù del dirimente rilievo costituito dal dato storico di essere
stato gestore parziale e di aver presentato nei primi sei mesi dall'entrata in vigore
del D.M. n.521/97 una semplice domanda di partecipare al procedimento di
affidamento del servizio in parola; ed appare del tutto illogico che si affidi a tale
discrimen il criterio per valutare l'affidabilità e la serietà dell'operatore economico.
Più in generale poi il Collegio rileva un possibile contrasto con il principio di
concorrenza di cui agli artt. 49 e 56 TFUE: risulta dalla giurisprudenza costante
della Corte d Giustizia che tali articoli ostano ad ogni misura nazionale che sia in
grado di vietare, ostacolare o rendere meno attraente l'esercizio, da parte di
cittadini dell'Unione europea, della libertà di stabilimento e della libera prestazione
di servizi garantite dalle suindicate disposizioni del Trattato (cfr sentenza
Serrantoni C/ Consorzio stabili edili C- 376/08).
Una corretta interpretazione e applicazione del canone comunitario della
concorrenza impone che tutti gli operatori economici abbiano parità di chances
quando il committente ha natura pubblica.
Conclusivamente, ai fini della decisione del ricorso indicato in epigrafe, la Sezione
ritiene di sollevare la seguente questione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia
dell'Unione europea, ai sensi dell'art.267 TFUE in relazione alla interpretazione
della normativa comunitaria: “se i principi del Trattato dell'Unione Europea di non
discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, pubblicità, concorrenza ostino
ad una disciplina nazionale quale quella costituita dal combinato disposto degli artt.
10 della legge n.537/93, 6, 7, 8 e 17 del D.M. n.521/1997, 17 del d.l. 67/97, 3
comma 2 del dlgs n. 96/2005, 11 del d.l. 216/2011, in relazione all'art.6 del d.l.
n.78/2010, nella misura in cui tali disposizioni nazionali possano giustificare la
sottrazione dell'assegnazione di una concessione quarantennale aeroportuale totale
ad un affidamento con procedura concorsuale ad evidenza pubblica”.
Ai sensi della “ nota informativa riguardante la proposizione di domande di
pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali” 2011/C vanno trasmessi in
copia alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell'Unione europea, mediante plico
raccomandato:
gli atti e i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado;
il ricorso di primo grado;
la sentenza del Tar della Lombardia – Sezione di Brescia appellata;
- l'atto d'impugnazione e tutte le memorie difensive depositate da tutte la e parti
del giudizio;
la presente ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia U.E.;
copia delle norme nazionali: art. 3 comma 2 dlgs n.96/2005; D.M. n.521/1997; d.l.
216/2011; art. 10 legge n. 537 /93.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) non definitivamente
pronunziando sul ricorso in epigrafe indicato nei sensi di cui in motivazione,
dispone:
la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell'Unione europea ai sensi
dell'art.267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, nei sensi e con le
modalità di cui in motivazione e con allegata copia degli atti indicati;
la riserva alla decisione definitiva di ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito ed
in ordine ai complessivi oneri processuali.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2015 con
l'intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)