Sentenza

Affidamento diretto: Preventivo inviato tramite PEC viola il principio di segretezza?

Tar Sardegna, sez. II, sentenza 17 febbraio 2020, n. 101
Pubblicato il 17/02/2020
N. 00101/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00702/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 702 del 2019, proposto da
DAB S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato
Alessandro Mariani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
CITTA' METROPOLITANA DI CAGLIARI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e
difeso dall'avvocato Simonetta Garbati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
IVS ITALIA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati
Andrea Netti, Cristina Brasca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto
presso lo studio Giampaolo Secci in Cagliari, via della Pineta n. 53/B;
per l'annullamento
della procedura indetta dalla Città Metropolitana di Cagliari .
E le Linee Guida n. 4 del 26.10.2016 recanti “Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo
inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di
operatori economici” (aggiornate con Delibera n. 636 del 10 luglio 2019) al par. 4 prevedono che
“l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importi inferiori a 40.000 euro possa avvenire
tramite l'affidamento diretto ed in tal caso si possa procedere tramite determina a contrarre o atto
equivalente in modo semplificato, ai sensi dell'art. 32, comma 2, secondo periodo del Codice.
Rappresentando, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, una “best
practice anche alla luce del principio di concorrenza”.
Il carattere informale della procedura di affidamento diretto, posta in essere dalla Stazione Appaltante (e
preceduta dalla richiesta di tre preventivi), non comportava valutazioni comparative fra offerte tecniche ma
un semplice confronto fra le proposte economicamente migliorative attinenti l'importo per il “canone”
d'uso , nell'ambito di un contratto “attivo”, con previsione di somme “in entrata” per l'Amministrazione.
In questo peculiare contesto il previsto invio tramite PEC delle offerte risulta ammissibile e legittimo, non
avendo tale formulazione inciso profili di tutela, giuridicamente rilevanti, in tema di mantenimento della
segretezza delle offerte .
B)Con il secondo vizio parte ricorrente contesta il “reinvito” del precedente concessionario IVS, che è poi
divenuto nuovamente aggiudicatario della “concessione” a seguito della procedura selettiva qui impugnata.
Parte ricorrente sostiene che la Società IVS (nuova aggiudicataria) non avrebbe potuto essere invitata alla
gara essendo stata, in precedenza, affidataria della medesima concessione .
Lamenta Dab che non sarebbe stato rispettato dall'Amministrazione, in violazione dell'art. 36 Codice
50/2016, il “principio di rotazione”, che dovrebbe garantire un sostanziale avvicendamento delle imprese
invitate.
Il reinvito del medesimo operatore IVS implicherebbe, secondo la tesi della ricorrente, la violazione della
norma che lo contempla per le procedure negoziate  comunitaria (art. 36 Codice 50/2016).
La censura non è condivisibile.
Innanzitutto va evidenziato che il “principio di rotazione” viene richiamato, specificamente, dal legislatore
all' art. 36 comma 1° e comma 2°, lettere b)-c)-c bis), del Codice 50/2016 [non anche lett.a)], nell'ambito di
una disposizione dedicata agli affidamenti di (soli) “lavori – forniture – servizi”.
Tale principio non viene, invece, richiamato dall'art. 30 dello stesso Codice , dedicato, tra gli altri, ai
contratti di “concessione”.
Infatti, l'art. 36 del Codice 50/2016, rubricato “Contratti sotto soglia”, dispone:
*al comma primo “L'affidamento e l'esecuzione di LAVORI, SERVIZI E FORNITURE di importo inferiore alle
soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42,
 e in modo da assicurare
l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti
possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo 50”;
*al secondo comma “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere
alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante AFFIDAMENTO DIRETTO ANCHE SENZA
PREVIA CONSULTAZIONE DI DUE O PIÙ OPERATORI ECONOMICI o per i lavori in amministrazione diretta”.
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle
soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre
preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici
individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un
criterio di rotazione degli inviti….;
c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante
la procedura negoziata di cui all'articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori
economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o
tramite elenchi di operatori economici;
c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro,
mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici
operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di
mercato o tramite elenchi di operatori economici;
d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all'articolo
35, mediante ricorso alle procedure di cui all'articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 97,
comma 8.
Ma la gara per la “concessione di spazi” , con previsione di un “corrispettivo-canone” (in favore
dell'Amministrazione) non rientra nell'ambito delle richiamate norme che si riferiscono all'esecuzione di
“lavori-forniture e servizi”.
Assume rilievo, invece, in questa competizione informale, l'art. 30 del Codice 50/2016 “Principi per
l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e CONCESSIONI”, che prevede, al 1° comma,:
“ L'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e CONCESSIONI ai sensi del
presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità,
efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle CONCESSIONI, le stazioni
appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza,
proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di
economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal
presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute,
dell'ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di
vista energetico”.
Da tale quadro normativo non può affermarsi, dunque, la sussistenza di un principio generale di rotazione
per “tutti” i contratti (l'art. 36 lo riserva per i contratti aventi ad oggetto lavori-forniture-servizi)
includendovi anche le (diverse) gare di affidamento di concessioni (nel caso in esame concessione di spazi),
con corresponsione all'Amministrazione di un “canone” in entrata (inferiore alla soglia dei 40.000 euro).
Il peculiare contratto (attivo) di  degli spazi necessari per la collocazione di distributori
automatici non rientra nell'ambito d'azione diretto della disposizione dell'art. 36, in quanto la concessione
è sottoposta all'applicazione dei soli generali principi di “libera concorrenza, non discriminazione,
trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità”, con garanzia di “qualità delle prestazioni” nonchè “nel
rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (cfr. art. 30 comma 1°).
Essenzialmente il principio di rotazione è peculiare per le procedure di gara cd. “negoziate” per
l'affidamento di “lavori-servizi-forniture”, sotto soglia, alle quali , solitamente, accedono un numero di
partecipanti limitato ed inferiore rispetto alle gare “aperte”.
In particolare il legislatore ha ritenuto di garantire un “avvicendamento” degli operatori economici
aggiudicatari per evitare, preventivamente, l'aggiudicazione “reiterata” di contratti pubblici di lavori-serviziforniture,
in favore del medesimo operatore economico, nelle identificate soglie di contratti.
L'affidamento di lavori-servizi-forniture al medesimo operatore economico, in forza di ripetuti “inviti”, è
suscettibile di determinare la creazione di posizioni privilegiate, con il consolidamento di posizioni di
rendita dell'operatore economico, che potrebbe vantare e conservare un rapporto “preferenziale” con la
medesima stazione appaltante.
La normativa per i contratti di lavori-servizi-forniture sotto soglia (in particolare dai 40.000 euro fino alla
soglia massima, cfr. lett.b e seguenti dell'art. 36) vuole evitare che vi sia un persistente “reiterato
aggiudicatario” , operante in una quota di mercato ingiustamente favorita, con l'introduzione del principio
di rotazione degli inviti.
Tale principio è applicabile negli appalti di lavori-servizi-forniture “sotto soglia” comunitaria, ove i potenziali
partecipanti sono, per la maggior parte, piccole e medie imprese a carattere locale.
L' applicazione di questo principio tutela l' avvicendamento (in primo luogo negli inviti e,
conseguentemente, nell'aggiudicazione) fra i diversi operatori economici aspiranti all'affidamento di
contratti di lavori-servizi-forniture, nell'ambito di “procedure negoziate”.
Ma va posto in evidenza il peculiare ambito oggettivo entro il quale il principio di rotazione è stato
concepito come effettivamente “obbligatorio”:
affidamento di contratti per “lavori-servizi-forniture” nella fascia 40.000 euro-1.000.000 (cfr. lett. b-c-cbis
dell'art. 36 del Codice 50/2016).
Ma per le concessioni la “selezione” della rosa di operatori da invitare non è subordinata al rispetto del
principio di rotazione , previsione non richiamata dall'art. 30 (e neppure dalla lett. a dell'art. 36).
Nel caso in esame sono stati rispettati dalla stazione appaltante, nella gestione della gara, i principi previsti
dall'art. 30 del Codice 50/2016.
Con l'espletamento di una selezione , tramite 3 inviti, riferita (solo) ad un importo-canone, inferiore a
quello previsto dalla lett. a) dell'art. 36, norma che prevede (per contratti di lavori-servizi-forniture) l'
“affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in
amministrazione diretta”.
Ed in riferimento a tali contratti (lavori-forniture-servizi) l'orientamento dell'ANAC, espresso in tema di
“reinvito” al gestore uscente è quello di ammetterlo, a condizione che sia motivato dalla Stazione
Appaltante “in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata assenza di
alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto
contrattuale e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di
mercato di riferimento” (cfr. Linee guida n. 4 2016-2019 par. 3.7)”.
Ed il Dirigente dei servizi bibliotecari, con la Determinazione n. 89 del 25.9.2019, ha esplicato che l'
Amministrazione ha dato applicazione alle Linee guida ANAC n. 4 / 2017 invitando 3 ditte alla gara.
Considerando che la lett. a) dell'art. 36 consente “affidamenti di lavori-forniture-servizi di importo inferiore
a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori
economici o per i lavori in amministrazione diretta”.
Nel caso di specie l'invito è stato rivolto anche all'ultimo concessionario (I.V.S. Italia Spa), in quanto tale
società aveva garantito (sino al mese di giugno 2019) affidabilità e idoneità nell'esecuzione delle prestazioni
tramite distributori automatici (servizio di erogazione di bevande e di snack), con soddisfazione del livello
economico e qualitativo da parte di oltre 500 utenti giornalieri frequentatori della Biblioteca.
In tale specifico contesto fattuale-giuridico la pretesa “esclusione” dagli inviti della controinteressata nella
gara di affidamento della concessione, in asserita applicazione del ‘principio di rotazione', non trova
adeguato supporto normativo.
In conclusione il ricorso va respinto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono quantificate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul
ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento, per onorari e spese di giudizio, di euro 4.000 , oltre accessori di
legge, in favore, per la metà, di ciascuna delle parti costituite (Città Metropolitana di Cagliari e
controinteressata IVS).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 15 gennaio 2020 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
Gianluca Rovelli, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Grazia Flaim Francesco Scano
IL SEGRETARIO