Il contratto di avvalimento tra normativa eurounitaria e la giurisprudenza.
T.A.R. Lazio Roma Sez. I bis, Sent., (ud. 20/02/2019) 01-04-2019, n. 4247
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 12838 del 2018, proposto da
C.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Prozzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato presso cui è legalmente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
nei confronti
L.G. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonella Anselmo e Pierpaolo Carbone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonella Anselmo in Roma, corso di Francia n. 197;
per l'annullamento
degli atti e provvedimenti relativi alla gara n. 1/2018, "procedura aperta per la conclusione di sette accordi quadro con unico operatore economico per fornitura di materiale vestiario-equipaggiamento e di attendamento", Lotto n. 3, CIG (...), Maglieria, importo a base di gara Euro 13.745.901,64 IVA esclusa, e segnatamente:
1) del provvedimento di aggiudicazione in favore di L.G. s.r.l. adottato con D.D. n. 289 dell'8 ottobre 2018;
2) di un eventuale provvedimento di ammissione a gara, ovvero della mancata esclusione dalla gara medesima, di L.G. s.r.l., vuoi per difetto dei requisiti, vuoi per inammissibilità dell'offerta tecnica ed economica;
3) del subprocedimento di verifica di congruità dell'offerta presentata di L.G. s.r.l. e del giudizio di congruità;
4) dei verbali della Commissione, per quanto oggetto di censura nei motivi di ricorso;
5) di ogni altro atto e provvedimento a cui siano concretamente riferibili le censure contenute nei motivi di ricorso;
e per la declaratoria che L.G. s.r.l. doveva essere esclusa dalla gara;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa e di L.G. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2019 la dott.ssa Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
Considerato che:
- con l'atto introduttivo del presente giudizio, la ricorrente - in qualità di partecipante per il lotto 3 "Maglieria" della procedura aperta "per la conclusione di 7 accordi quadro aventi ad oggetto la fornitura di materiale vestiario-equipaggiamento e di attendamento", indetta dal Ministero della Difesa con bando pubblicato in data 28 marzo 2018, posizionatasi al secondo posto della graduatoria all'uopo stilata con il punteggio di 81.81 punti (di cui 51,81 per l'offerta tecnica e 30 punti per l'offerta economica) - impugna il provvedimento con cui l'Amministrazione ha proceduto all'aggiudicazione a favore della controinteressata L.G. s.r.l. (posizionatasi al 1 posto, con il punteggio di 87,23 punti) e gli atti ad esso presupposti, chiedendone l'annullamento;
- a tali fini la ricorrente - dopo aver puntualizzato l'inapplicabilità dell'art. 120, comma 2 bis, del D.Lgs. n. 104 del 2010, in ragione del mancato adempimento da parte dell'Amministrazione al disposto di cui all'art. 29 del codice dei contratti, prescrivente la pubblicazione del provvedimento "che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni" - deduce i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili, in quanto sostiene - in sintesi - la genericità del contratto di avvalimento prodotto dall'aggiudicataria nonché la non conformità dei campioni offerti da quest'ultima "rispetto alle specifiche tecniche ed ai campioni ufficiali di riferimento", l'anomalia dell'offerta sotto lo specifico profilo del mancato rispetto dei "minimi salariali", l'utilizzo del contratto di avvalimento ad opera di L.G. "in maniera del tutto strumentale" e, specificamente, "per eludere i limiti fissati dal codice e dal bando di gara in materia di subappalto, per dare una parvenza di legalità ad un affidamento sottocosto e per giustificare un abbattimento dell'incidenza della manodopera da 21 a 9 Eurouro l'ora", tanto da configurare "un grave illecito professionale, tale da comportare la esclusione della gara ai sensi dell'art. 80, c. 5, lettera c", il mancato possesso da parte dell'impresa ausiliaria del fatturato richiesto e, ancora, l'inattendibilità del valore certificato in ordine alla "resistenza all'abrasione";
- con atti depositati in date 16 e 17 novembre 2018 si è costituito il Ministero della Difesa, il quale - in data 17 novembre 2018 - ha prodotto una memoria connotata dal seguente contenuto: - premessa la partecipazione alla procedura de qua per l'aggiudicazione del lotto 3 di sole due concorrenti (rectius: la ricorrente e la controinteressata L.G. s.r.l.), l'impugnazione dell'ammissione di L.G. e, dunque, anche del "suo contratto di avvalimento" è tardiva, atteso che - contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente - già in data 23 luglio 2018 "la stazione appaltante ha provveduto a notificare mediante sistema, a tutti gli offerenti , la pubblicazione del provvedimento, avvenuta in data 20/07/2018" sul sito www.commiservizi.difesa.it, inerente "le esclusioni e le ammissioni"; - in ogni caso, il ricorso è infondato, tenuto conto che il contratto di avvalimento prodotto dall'aggiudicataria non è affatto generico, riportando - all'all. A - l'elencazione esaustiva dei macchinari e del personale "che l'impresa ausiliaria mette a disposizione dell'impresa ausiliata", il campione prodotto dall'aggiudicataria è pienamente corrispondente al campione ufficiale, il costo della manodopera indicato è conforme "al contratto di lavoro nazionale applicato in Romania", in linea con il disposto dell'art. 30, comma 4, D.Lgs. n. 50 del 2016, i riferimenti al fatturato e al subappalto sono inconferenti (tenuto conto che il requisito di cui era carente L.G. "era non già quello economico... ma quello tecnico professionale consistente in forniture analoghe" e rilevato, ancora, la rilevanza - nell'ipotesi in trattazione - del ricorso ad un terzo soggetto in relazione alla "fase di qualificazione per la partecipazione alla gara"), e, in ultimo, i certificati rilasciati da Enti terzi "devono da considerarsi validi fino a prova contraria";
- con atto depositato in data 16 novembre 2018 si è, altresì, costituita la controinteressata L.G., la quale - in medesima data - ha prodotto documenti e una memoria con cui ha: - eccepito la tardività di tutte le censure afferente la sua ammissione alla gara e, segnatamente, dei motivi nn. 1, 4 e 5, tenuto conto della comunicazione effettuata dal RUP in data 23 luglio 2018 nei confronti, tra gli altri, della ricorrente al fine di dare avviso "dell'avvenuta pubblicazione nella sezione Amministrazione Trasparente della Difesa e nella sezione Bandi di Gara del sito di Commiservizi nonché nell'area Comunicazioni del Sistema ... dell'elenco OO.EE. ammessi ed esclusi dalla procedura di gara, con l'esplicito avvertimento della facoltà di impugnazione... entro il termine di 30 giorni", di cui all'art. 120, comma 2 bis, c.pr.amm.; - eccepito l'inammissibilità del ricorso "per carenza dell'interesse alla decisione" per mancato superamento della "prova di resistenza", in ragione del divario intercorrente tra i punteggi attribuiti per le offerte tecniche; - in ogni caso, confutato le censure formulate, adducendo la puntualità delle indicazioni "fornite nell'Allegato A al contratto di avvalimento", la piena conformità delle campionature dalla predetta presentate alle "Specifiche tecniche di riferimento" e ai "campioni ufficiali", comprovata, tra l'altro, da "apposita relazione tecnica" resa da un esperto in data 15 novembre 2018, l'insussistenza della dedotta violazione dei minimi salariali in relazione al costo orario dell'ausiliaria CONFEZ MATEZ INT., il ricorso non alla "capacità economico-finanziaria dell'ausiliaria" ("cosiddetto avvalimento di garanzia"), bensì alla "capacità tecnica" di quest'ultima "per la sola fase di confezione", ritenuto necessario sulla base della valutazione della sua non sufficiente adeguatezza "per la fase" de qua, atto a concretizzare - non certo un subappalto, ma - un avvalimento "di tipo tecnico" "effettivo, reale, come ampiamente dimostrato dalla documentazione di gara", rispondente "ad una precisa scelta strategica attuata per fornire manufatti con maggiore qualità ad un costo più basso, nel pieno rispetto delle norme del codice e della lex specialis", la rilevanza della dichiarazione sul fatturato rilasciata dalla ditta ausiliaria al fine della dimostrazione dei requisiti di partecipazione non certo "sotto il profilo finanziario" e, ancora, l'inammissibilità della censura concernente la prova della "resistenza all'abrasione" in quanto "meramente" esplorativa, premurandosi, peraltro, di evidenziare la "fede privilegiata" attribuita dall'ordinamento alle certificazioni e/o alle autodichiarazioni prodotte dalle concorrenti;
- con ordinanza n. 6998 del 20 novembre 2018 la Sezione ha respinto la domanda cautelare;
- il successivo 24 gennaio 2019 la controinteressata ha prodotto documenti;
- all'udienza pubblica del 20 febbraio 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione;
Ritenuto di poter soprassedere sulle eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti, in quanto il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto per le ragioni di seguito indicate:
- come si trae dalla narrativa che precede, la ricorrente contesta la legittimità del provvedimento con cui il Ministero della Difesa ha aggiudicato a favore della società controinteressata "L.G." il lotto n. 3 "Maglieria" della "procedura aperta per la conclusione di sette accordi quadro con unico operatore economico per fornitura di materiale vestiario-equipaggiamento e di attendamento", adducendo - in sintesi - la nullità del contratto di avvalimento da quest'ultima prodotto, la difformità dell'offerta rispetto ai "campioni", la nullità dell'offerta per "violazione dei minimi salariali" e, comunque, l'anomalia della stessa, l'utilizzo meramente strumentale dell'avvalimento poiché volto, tra l'altro, ad eludere i limiti in materia di subappalto, la carenza in capo all'ausiliaria del fatturato richiesto e, ancora, l'inattendibilità della certificazione prodotta per la caratteristica di "resistenza all'abrasione";
- orbene, tali censure sono immeritevoli di positivo riscontro;
- per quanto attiene alle contestazioni inerenti al contratto di avvalimento tra l'aggiudicataria L.G. e la società ausiliata C.M. s.s., con sede in R., appare opportuno ricordare che:
a) ai sensi del disposto dell'art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (c.d. codice dei contratti), "L'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all'articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest'ultimi........ L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente....";
b) a seguito della previsione del comma 5, secondo cui "Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto", il comma 8 del medesimo articolo si premura di precisare che "Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione", in modo da fugare qualsiasi equivoco circa la riferibilità del contratto oggetto dell'appalto al soggetto partecipante alla gara, ossia alla società concorrente;
- come si trae dalla formulazione del su indicato articolo ma anche ordinariamente affermato in giurisprudenza, risulta, quindi, evidente che il contratto di avvalimento costituisce uno strumento previsto per consentire alle imprese, che non dispongano, tra l'altro, della capacità tecnica per eseguire in toto l'appalto oggetto della gara alla quale intendano partecipare, di impiegare quella di un'altra impresa, definita ausiliaria;
- si tratta - in altri termini - di uno strumento che incontra il favor del legislatore, dapprima comunitario e conseguentemente italiano, in quanto specificamente diretto a garantire la più ampia partecipazione alle gare di appalto, in modo che sia assicurata la massima concorrenza, il che, peraltro, ragionevolmente conduce ad affermare che "la messa a disposizione deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all'impresa avvalente di utilizzare le risorse dell'ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento" (cfr., ex multis, TAR Lazio, Sez. I ter, 11 luglio 2017, n. 8212);
- preso così atto del carattere funzionale dello strumento in trattazione ma anche della portata sostanziale di esso e ricordato, ancora, che, nel caso che ci occupa, il lotto assegnato ha per oggetto la fornitura di "maglieria", assicurata da L.G., società avvalente nel contratto di avvalimento contestato, per valutare la validità di quest'ultimo è assolutamente necessario esaminare la documentazione agli atti. Orbene, la disamina di tale documentazione e, in particolare, di quella prodotta dalla controinteressata rivela la sottoscrizione di un contratto di avvalimento affatto "generico" ovvero di un contratto di avvalimento in cui le risorse messe a disposizione sono dettagliatamente indicate in virtù dell'elencazione di macchinari e personale riportata nell'all. A, espressamente richiamato come facente parte "integrante e sostanziale" dello stesso (cfr. art. 4). Stante quanto riportato nella documentazione de qua, connotata da una versione integrale e, comunque, priva di "omissis", non risulta, dunque, possibile porre in discussione la piena rispondenza del contratto di avvalimento prodotto dall'aggiudicataria a quanto prescritto - a pena di nullità - dall'art. 89, comma 1, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 50 del 2016;
- sempre per fornire riscontro ai rilievi formulati dalla ricorrente in relazione al contratto di avvalimento, preme precisare - ancora - che le doglianze afferenti il corrispettivo fissato a favore dell'ausiliaria, pari al "18% dell'importo netto di aggiudicazione", si presentano alquanto generiche e, in ogni caso, inidonee non solo a comprovare il mancato rispetto dei minimi salariali - il quale risulta, per contro, espressamente sostenuto dalla controinteressata mediante il richiamo dell'all. n. 2 "Contractul Colective de Munca" (cfr. pag 13 memoria depositata in data 16 novembre 2018) - ma anche a dimostrare l'anomalia dell'offerta (tanto più ove si tenga conto che l'insostenibilità degli importi richiamati è addotta essenzialmente in relazione alle prestazioni dell'impresa ausiliaria). Tenuto conto dei termini in cui la censura in trattazione risulta formulata, diviene, pertanto, doveroso affermare - in linea, peraltro, con i rilievi dell'Amministrazione resistente - che la ricorrente attua, in verità, un'inaccettabile commistione tra spese e/o importi che, invece, sono meritevoli di essere mantenuti distinti (rectius: l'ammontare dell'offerta economica dell'aggiudicataria, con riferimento all'incidenza dei differenti costi, e il corrispettivo pattuito nel contratto di avvalimento), senza, peraltro, trascurare di aggiungere che la presa in considerazione - ai fini della determinazione del costo della manodopera inerente alla lavorazione eseguita dall'ausiliaria - del contratto nazionale applicato in Romania è da considerare rispettosa delle previsioni che regolamentano la materia e, in particolare, rispondente a quanto previsto dall'art. 30, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016;
- per completare la disamina delle censure concernenti l'avvalimento, è da rilevare, ancora, che la ricorrente - dopo avere posto, tra l'altro, in evidenza che L.G. "ha dichiarato di essere ampiamente in possesso dei requisiti di fatturato generico e specifico, sicché non avrebbe avuto alcuna necessità di ricorrente all'avvalimento" - sostiene che "il contratto" de quo sarebbe "stato utilizzato, in maniera del tutto strumentale, per poter giustificare l'affidamento all'impresa ausiliaria dell'85% delle prestazioni" e, quindi, si tratterebbe di "un espediente utilizzato per eludere i limiti fissati dal codice e dal bando di gara in materia di subappalto, per dare una parvenza di legalità ad un affidamento sottocosto e per giustificare un abbattimento dell'incidenza della manodopera da 21 a 9 Eurouro l'ora", tanto da configurare non solo la falsa applicazione degli artt. 89 e 115 del codice dei contratti ma anche "un grave illecito professionale, tale da comportare la esclusione dalla gara ai sensi dell'art. 80, c. 5, lettera c". Preso, dunque, atto che - mediante tali asserzioni - la ricorrente sostanzialmente attribuisce all'ausiliaria il ruolo di esecutore dell'appalto per la porzione indicata nel contratto, in spregio, tra l'altro, del limite del 30% della commessa previsto dall'art. 105 del codice dei contratti pubblici, appare doveroso evidenziare che la prevista verifica della specificità del contratto di avvalimento in sede di gara serve - propriamente - ad individuare le risorse umane e strumentali effettivamente possedute dall'ausiliaria ed i compiti esecutivi riservati alla medesima impresa. Accertato così che "alle verifiche documentali in sede di gara fa da pendant la funzione di vigilanza che l'art. 89, comma 9, rimette alla stazione appaltante, in corso d'esecuzione, sia al fine di prevenire abusi nell'ambito del mercato e della concorrenza (laddove impone alla stazione appaltante di trasmettere all'Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario), sia, in relazione a ciascun affidamento, al fine di controllare l'impiego effettivo delle risorse nell'esecuzione dell'appalto, utilizzate dal titolare del contratto in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento" (cfr. C.d.S., 16 marzo 2018, n. 1698), a riprova che sono le risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria a svolgere in concreto e direttamente le prestazioni oggetto dell'appalto, in linea, tra l'altro, con la previsione di cui sopra, risulta, quindi, implicito nello stesso rapporto di avvalimento che anche l'azienda dell'ausiliaria - intesa come complesso di beni organizzati per l'esercizio dell'impresa - può, limitatamente a quanto riguarda l'oggetto dell'avvalimento, essere messa a disposizione dell'impresa avvalente, nei limiti in cui è necessario e sufficiente a garantire il rispetto degli obblighi assunti con il contratto di avvalimento. L'elemento caratterizzante quest'ultimo perciò non è certo limitato a un mero "prestito" formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale (e ciò anche se il suo effetto - relativamente al rapporto di appalto - consiste nell'imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all'impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell'ausiliaria). Le prestazioni contrattuali dell'appalto, pur se in concreto eseguite nell'ambito dell'organizzazione aziendale dell'ausiliaria, rientrano, quindi, nella sfera del rischio economico-imprenditoriale della concorrente alla gara: l'impresa avvalente resta la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell'ausiliaria. Per tale ragione, il contratto si ritiene eseguito dalla concorrente ed alla concorrente è rilasciato il certificato di esecuzione. Come affermato dal Consiglio di Stato nella recente decisione n. 1698 del 2018, i cui contenuti sono stati già oggetto di richiamo, "è questo il significato della previsione dell'art. 89, comma 8, D.Lgs. n. 50 del 2016, che marca anche la differenza rispetto al subappalto, non a caso richiamato nell'ultimo inciso dello stesso comma: a differenza dell'impresa ausiliaria, l'impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell'esecuzione delle prestazioni sub-appaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, perciò diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la stazione appaltante, dall'altro. Le restanti previsioni dello stesso art. 89 danno riscontro normativo a tale configurazione dell'istituto dell'avvalimento (come, a titolo di esempio, la possibilità dell'avvalimento relativo alla indicazione dei titoli di studio e professionali, purché gli ausiliari eseguano direttamente i relativi lavori o servizi; la necessaria insussistenza di motivi di esclusione di cui all'art. 80 in capo agli ausiliari ed il soddisfacimento da parte di questi ultimi dei criteri di selezione, conformemente agli artt. 85, 86 e 88; la possibilità per la stazione appaltante di imporre che "taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente", cosicché, in mancanza di tale imposizione, possono essere svolti "direttamente" dall'ausiliario; la responsabilità solidale; il divieto di avvalimento c.d. a cascata e il divieto di partecipazione congiunta e così via). Questa configurazione dell'istituto dell'avvalimento e la qualificazione della natura giuridica del relativo contratto risulta già dalla giurisprudenza formatasi in riferimento agli artt. 49 e 50 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (ed agli artt. 88 e 104 del D.P.R. n. 207 del 2010)". Ciò detto, non vi è chi non veda come l'oggetto del contratto consista - in definitiva - nella messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria non di "requisiti di qualificazione intesi come valore astratto", bensì delle risorse e dei "mezzi che li sostanziano e di cui l'ausiliata è carente per l'esecuzione del contratto" (Cons. Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5573; cfr., tra le molte, anche id., IV, 9 febbraio 2015, n. 662, che specifica che l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità, riguarda, a seconda dei casi, "mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all'oggetto dell'appalto"). Sulla base del richiamo di tali precedenti, assolutamente conferente in relazione al caso di specie, in cui si tratta - appunto - dell'avvalimento c.d. tecnico-operativo, da tenere distinto dall'avvalimento c.d. di garanzia (per il quale la specificazione di tutte le risorse prestate è, in genere, configurata attenuata o anche non necessaria - cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 4 novembre 2015, n. 5038; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; ma cfr. in senso contrario, la citata Cons. Stato, Ad. plen., n. 23 del 2016), "la qualificazione del contratto come atipico - così come ritenuto, già nella vigenza delle precedenti disposizioni, da giurisprudenza e dottrina - consente di distinguerlo sia dal mandato che dall'appalto dei servizi, ed anche dall'affitto di azienda (cfr. C.G.A.Sic., ord. 19 febbraio 2016, n. 52). Tuttavia, questo non impedisce - nella varietà dei possibili schemi utilizzabili nei rapporti tra impresa avvalente ed impresa avvalsa - che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l'impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell'azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa). Di questa l'ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola a disposizione, in tutto o in parte, per l'utilizzazione dell'ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante (per la quale non rileva la "natura giuridica dei legami" tra le imprese, ai sensi dell'art. 89, comma 1, ma di certo rileva che sia individuabile la causa concreta dell'avvalimento: cfr. C.G.A.Sic., 21 gennaio 2015, n. 35)" (C.d.S., n. 1698 del 2018). Dato così conto delle peculiarità dello strumento in trattazione (atte a configurare l'impresa ausiliaria come fornitrice delle risorse umane e strumentali direttamente impiegate nello svolgimento delle prestazioni oggetto del contratto e l'impresa ausiliata come loro utilizzatrice, soggetto esecutore e responsabile dell'appalto nei rapporti giuridici ed economici con la stazione appaltante) e, comunque, valutate le previsioni del bando di gara, specie nella parte in cui descrivono le fasi essenziali della lavorazione (individuate a pag. 4 nella "tessitura" e nella "confezione"), le censure formulate sub "4 motivo" dalla ricorrente sono immeritevoli di condivisione sia per l'evidente non pertinenza del riferimento al "requisito del fatturato" (afferente la capacità economico-finanziaria dell'ausiliaria, la quale - come noto - può eventualmente giustificare il ricorso all'avvalimento c.d. di garanzia) sia per l'impossibilità di configurare la violazione dell'art. 89 di cui sopra nell'ipotesi in cui - come quella in trattazione - l'impresa ausiliaria si impegni a mettere a disposizione il proprio personale e i propri macchinari in quanto utili o, meglio, o necessari per concretizzare la "capacità tecnica" dell'ausiliata in relazione ad una specifica e ben definita "fase" essenziale della lavorazione;
- sempre in relazione, poi, all'avvalimento, comportante - appunto - l'instaurazione di un preciso rapporto tra l'impresa ausiliaria e l'impresa ausiliata, di rilevanza anche sotto il profilo del rapporto tra la concorrente e la stazione appaltante, si è già avuto modo di accennare all'obbligo per gli ausiliari di soddisfare i criteri di selezione, conformemente agli artt. 85, 86 e 88 (cfr. - in particolare - art. 89, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016), il quale, peraltro, conduce a riscontrare anche l'obbligo di presentare il documento di gara unico europeo, c.d. DUGE, atto a palesare, tra l'altro, la capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali. Nel caso in cui si discuta - come nella controversia in esame - di avvalimento tecnico o operativo, connotato - appunto - dall'impegno dell'ausiliaria a mettere a disposizione dell'ausiliata le proprie risorse tecnico - organizzative necessarie per l'esecuzione del contratto, non può non convenirsi con le parti resistenti circa l'estraneità delle dichiarazioni rese dall'ausiliaria in ordine al proprio fatturato rispetto alla dimostrazione del possesso dei requisiti di carattere "economico-finanziario" e, più specificamente, in ordine alla constatazione che, mediante tali dichiarazioni, l'ausiliaria doveva semplicemente offrire elementi utili a comprovare la propria capacità tecnica nella "confezione". Preso, dunque, atto della valenza determinante rivestita dalla "capacità tecnica", quanto riportato nel DGUE della CONFEZ MATEX INTERNATIONAL in relazione al fatturato specifico - seppure inerente a "avvalimenti" in favore della controinteressata - non può essere considerato inadeguato o, addirittura, idoneo a concretizzare dichiarazioni false, imponenti l'esclusione dalla gara ex art. 80 del codice degli appalti, atteso che - come affermato anche di recente dal Consiglio di Stato (cfr. Sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755) - in relazione a ipotesi di tale genere "conta, sul piano sostanziale, la prescrizione dei relativi "mezzi di prova" che - in conformità alla regola di cui al combinato disposto degli artt. 83, comma 7, e 86, comma 4 - risultano incentrati sulle modalità prefigurate nella Parte II dell'Allegato XVIII al codice (e, cioè, non sulla mera indicazione del fatturato globale o settoriale dell'ultimo triennio, ma sulla elencazione delle prestazioni effettuate, dei relativi importi, date e destinatari: cfr. lettera a) n. ii". In altri termini, risulta doveroso rilevare che, ai fini della valutazione della capacità tecnica dell'ausiliaria in precedenza menzionata, le informazioni fornite da quest'ultima non possono essere considerate false e, anzi, si profilano adeguate ad accreditarla sotto il profilo tecnico. In sintesi, la ricorrente contesta la valutazione dell'esperienza tecnica dell'ausiliaria perché comprovata in virtù della produzione di "avvalimenti" in favore della società L.G. ma non vi è chi non veda come le prestazioni di cui si discute - seppure effettuate in favore della stessa L.G. - ben si prestino a comprovare l'espletamento di prestazioni atte a dare conto di esperienza nel settore e, conseguentemente, a concretizzare un accreditamento sotto il profilo "tecnico". La disciplina di cui si discute non è - in verità - di facile e indiscussa ricostruzione; in ogni caso, appare possibile affermare che, nell'ipotesi in cui si discuta di avvalimento "tecnico-operativo" (non inerente - in quanto tale - ad un requisito di ordine economico-finanziario, proprio del ricorso al c.d. avvalimento di garanzia), occorre essenzialmente vagliare se il contratto di avvalimento corrisponda "all'obbligo legale di indicare in modo determinato e specifico le risorse oggetto di prestito" (cfr., ex multis, C.d.S., 26 novembre 2018, n. 6693) e, dunque, si perviene alla conclusione che, al fine di valutare positivamente o meno la posizione dell'ausiliaria, non può rivestire carattere dirimente il possesso o meno di un determinato "fatturato specifico" bensì valgono le prestazioni in concreto già rese dalla stessa ausiliaria, poiché costituenti l'unico indice oggettivo e concreto, idoneo a comprovare l'effettivo possesso di esperienza tecnica nell'eseguire le prestazioni oggetto dell'appalto, il quale si profila - in sintesi o, meglio, dal punto di vista funzionale che connota lo strumento - come l'unico aspetto di rilevanza, a garanzia del futuro, corretto adempimento dell'impegno assunto;
- ciò detto, permangono da valutare le censure - riportate sub n. 2 e n. 6 dell'atto introduttivo del giudizio - attinenti alla "non conformità" dei campioni prodotti dall'aggiudicataria alle specifiche tecniche ed al Campione ufficiale di riferimento e, ancora, al punteggio attribuito da quest'ultima per la caratteristica "resistenza all'abrasione". Anche tali motivi di diritto sono infondati. In relazione al primo, preme ricordare - in via preliminare - che l'elaborazione di previe "specifiche tecniche" ma anche l'attività in seguito posta in essere dall'Amministrazione per verificare il rispetto o, meglio, la conformità del prodotto offerto dalle concorrenti a quest'ultime sono caratterizzate da discrezionalità tecnica, censurabili - in quanto tali - "sotto il profilo della manifesta illogicità", della "violazione dei limiti normativi", del rispetto della "genuinità della gara" in stretta correlazione con il principio di concorrenza e di massima partecipazione alla gara, nel rispetto dell'art. 68 del codice dei contratti pubblici (cfr. C.d.S., Sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2976), e, ancora, del travisamento palese dei fatti, del difetto di motivazione nonché dell'evidente contraddittorietà e irragionevolezza della decisione adottata dalla Stazione Appaltante, in esito alla disamina delle differenti offerte tecniche presentate. Tutto ciò detto, appare certamente doveroso prendere atto dello sforzo profuso dalla ricorrente nel sostenere la non conformità del prodotto offerto dalla controinteressata a quello richiesto ma, in ogni caso, gli elementi all'uopo addotti si rivelano inidonei a supportare l'effettiva esistenza delle difformità denunciate. Anche soprassedendo su quanto riferito dalla controinteressata circa l'effettuazione di operazioni "a confronto tra le campionature di cui è causa, nel pieno contraddittorio con la ricorrente", "in sede di accesso agli atti, avvenuto in data 13.11.2018" (cfr. "memoria per la sospensiva" di L.G., pag. 9), nonché su quanto riportato nella relazione tecnica "a firma del Dott. C.T., P.M. e Consulente Tecnico", sottoscritta in data 15 novembre 2018, prodotta agli atti, non vi è chi non veda, infatti, come le censure formulate si rivelino - in verità - generiche, risultando avulse da riferimenti specifici alle tonalità di colore, le quali sono - come noto - individuate sulla base di precise norme di riferimento, e, ancora, essenzialmente ancorate a mera "documentazione fotografica", la quale ben si presta a offrire risultanze non omogenee o, meglio, variabili a seconda del posizionamento degli oggetti (rectius: la magliera di L.G.) e, ancora, delle condizioni di luce esistenti al momento in cui la foto viene scattata. In altri termini, sussistono valide ragioni per affermare che la ricorrente si duole sì dell'esistenza di difformità del prodotto offerto dall'aggiudicataria rispetto alle specifiche tecniche e ai campioni di riferimento ma, nel contempo, non adduce elementi sufficienti a soddisfare lo specifico onere probatorio sulla stessa incombente. In linea con quanto riportato anche in precedenti recenti della Sezione (cfr. sent. 26 novembre 2018, n. 11420), è da osservare, infatti, che la ricorrente si è limitata, in definitiva, a formulare rilievi astratti o, comunque, generici, i quali - in quanto tali - non possono che essere considerati inidonei a comprovare i vizi denunciati. In relazione, poi, alla contestazione dei punteggi attribuiti per la caratteristica "resistenza all'abrasione", il Collegio ravvisa valide ragioni per affermare la piena valenza dei rilievi in precedenza formulati (aggravati o, meglio, implementati, peraltro, dalla circostanza che la caratteristica de qua poggia sulla produzione di una "certificazione" rilasciata da un laboratorio in regime di accreditamento), i quali debbono essere, pertanto, considerati pedissequamente riproposti, ma ritiene anche di constatare che l'eventuale attribuzione alla controinteressata di un punteggio pari a 0 in relazione alla caratteristica de qua non varrebbe ad elidere la differenza tra i punteggi finali conseguiti dalle concorrenti, ossia non si presterebbe - in linea con le asserzioni, in particolare, della controinteressata (cfr. pagg. 7 e 8 della "memoria per la sospensiva", gia cit.) - a superare la c.d. "prova di resistenza", con le connesse ricadute in relazione alla stessa ammissibilità della censura in discussione;
Ritenuto, in conclusione, che il ricorso debba essere respinto;
Ritenuto, peraltro, che le spese di giudizio seguano la soccombenza e debbano essere liquidate nella somma complessiva di Euro 4.000,00, di cui Euro 2.000,00 a favore del Ministero della Difesa ed Euro 2.000,00 a favore di L.G., oltre agli accessori di legge;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 12838/2018, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, così come liquidate in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2019 con l'intervento dei Magistrati:
Concetta Anastasi, Presidente
Antonella Mangia, Consigliere, Estensore
Roberto Vitanza, Primo Referendario 17-04-2019 20:50
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