Appalti: esclusione legittima per anomalia dell’offerta dopo che il RUP ha chiesto la presentazione delle giustificazioni
Tar Calabria, sez. I, sentenza 5 giugno 2019, n. 1120
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1342 del 2018, proposto da (Omissis),titolare dell'omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Spataro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Spezzano Albanese, Terranova da Sibari, San Lorenzo del Vallo, Torano Castello, Tarsia, Santa Caterina Albanese, non costituita in giudizio; Comune di San Lorenzo del Vallo, non costituito in giudizio;
nei confronti (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata edifesa dagli avvocati Achille Morcavallo ed Enrico Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l'annullamento
1)della nota del Comune di San Lorenzo del Vallo del 4 settembre 2018, prot.7134, con cui è stato comunicato al ricorrente l'esclusione dalla procedura aperta per l'affidamento dei “lavori di Adeguamento sismico edificio Nuova Sede comunale sito in viale della Libertà – Edificio di interesse strategico con funzioni di coordinamento”;
2)del verbale n. 7 del 4 settembre 2018 di seduta riservata della Commissione digara, recante l'esclusione della ricorrente dalla gara nonché la formulazione di nuova graduatoria con proposta di aggiudicazione per l'operatore economico secondo classificato (omissis);
3)dei verbali di seduta riservata n. 5 del 22 agosto 2018 e n. 6 del 24 agosto 2018;
4)per quanto di ragione ed ove occorrente, della nota del Comune di San Lorenzodel Vallo del 2 luglio 2018, prot. 5598, del verbale di seduta riservata n. 4 del 17 luglio 2018; della nota del Comune di San Lorenzo del Vallo del 18 luglio 2018, prot. 6147;
5)del paragrafo 14 del bando di gara e del paragrafo “Verifica di congruitàdell'offerta” del disciplinare di gara limitatamente alle parti in cui viene previsto che spetta alla “Commissione di aggiudicazione” procedere alla verifica di congruità dell'offerta ex art. 97 del Codice Appalti;
6)della determina n. 139 Reg. Sett., n. 274 Reg. Gen. del 10 settembre 2018, concui il Comune di San Lorenzo del Vallo ha aggiudicato definitivamente la gara alla (omissis);
7)di ogni altro atto anteriore, preordinato, connesso e conseguenziale che,
comunque, possa ledere gli interessi della ricorrente, ivi compresi l'eventuale contratto d'appalto frattanto eventualmente sottoscritto con (omissis); nonché perla condanna dell'amministrazione resistente ad aggiudicare la gara d'appalto alla ricorrente, che si dichiara disponibile a stipulare il contratto ovvero a subentrare in esso nonché ad eseguire l'appalto.
Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di (omissis); Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2019 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO 1. – Viene contestata d'innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale la decisione della Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Spezzano Albanese, Terranova da Sibari, San Lorenzo del Vallo, Torano Castello, Tarsia, Santa Caterina Albanese di escludere Gino Luciano Pugliese, titolare dell'omonima impresa individuale, dalla procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento dei lavori di adeguamento sismico dell'edificio che ospita la nuova sede del Comune di San Lorenzo del Vallo. La sua offerta, risultata la migliore e ritenuta anomala, non ha infatti superato la verifica di adeguatezza. L'aggiudicatario escluso ha quindi proposto ricorso sostenuto da un unico ma articolato motivo, al quale ha resistito (omissis), cui l'appalto è stato affidato a seguito dello scorrimento della graduatoria. Non si sono costituite la Centrale Unica di Committenza e il Comune di San Lorenzo del Vallo, pur ritualmente evocati in giudizio.
2.- Con ordinanza del 25 ottobre 2018, n. 457, il Tribunale ha rigettato l'istanza ditutela cautelare avanzata dalla ricorrente, ritenendo che il ricorso non fosse assistito dal fumus boni iuris. Sull'appello cautelare il Consiglio di Stato, Sez. III, con ordinanza del 22 novembre 2018, n. 5580, ha invece sospeso gli atti impugnati, ritenendo che il ricorso fosse suscettibile di prognosi favorevole.
Il merito è stato quindi trattato all'udienza pubblica del 10 aprile 2019.
3. – Sotto un primo profilo, il ricorrente si duole che la verifica sull'anomalia della sua offerta sia stata svolta dalla commissione di gara e non dal responsabile unico del procedimento, che si è limitato a comunicare la decisione, riportandosi integralmente alla valutazione operata nel corso della riunione riservata della commissione del 4 settembre 2018.
Dunque, alla luce degli artt. 97 e 31, comma 3 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e del punto 5.3. delle Linee Guida ANAC n. 3 del 2016, risulterebbe integrato il vizio di incompetenza.
3.1. – In realtà, l'art. 5.3. delle Linee Guida ANAC n. 3 del 2016 chiarisce, in accordo con la normativa primaria, che nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal responsabile unico del procedimento con l'eventuale supporto della commissione.
3.2. – La lettura del verbale n. 7 relativo alla riunione riservata della commissione del 4 settembre 2018, in cui è stata definitivamente valutata l'affidabilità dell'offerta, consente di verificare come a tale riunione abbia presenziato il responsabile unico del procedimento, che ha sottoscritto il verbale e che ha fatto proprie le valutazioni svolte dalla commissione. Così è accaduto nelle precedenti riunioni del 17 luglio e del 22 agosto 2018, così come descritte nei verbali nn. 4 e 5.
Non si configura, pertanto, il vizio di incompetenza denunciato dal ricorrente, giacché la valutazione dell'anomalia è stata operata dal responsabile unico del procedimento, con il supporto tecnico della commissione giudicatrice.
4. – Sotto altro profilo, il ricorrente si duole che il giudizio di anomalia si sia formato su aspetti della sua offerta che non erano stati oggetto del contraddittorio suscitato dal seggio di gara, in violazione dell'art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016.
4.1. – La norma invocata stabilisce che gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta.
La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, anch'essa per iscritto, delle spiegazioni. Esclude quindi l'offerta se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto: a)non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3; b) non rispetta gliobblighi di cui all'articolo 105; c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 10 rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16.
4.2. – Il vigente art. 97, al quale il seggio di gara doveva esclusivamente conformarsi, non contiene più le rigide scansioni temporali dettate dal previgente art. 87 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Ciò significa che nessuna disposizione normativa imponeva al responsabile del procedimento, che aveva già richiesto spiegazioni, di assegnare un ulteriore termine al ricorrente per integrare o chiarire le deduzioni anteriormente presentate, né per una eventuale convocazione. Si è infatti osservato in giurisprudenza che il comma 5 citato descrive ormai un procedimento semplificato, "monofasico" che nulla ha a che vedere con il procedimento "trifasico" (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) di cui al previgente art. 87 d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. TAR. Lazio - Roma, Sez. III, 26 novembre 2018, n.11422; TAR Valle d'Aosta, 15.5.2017, n. 29).
4.3. – Nel caso di specie, il Comune di San Lorenzo del Vallo ha, con nota del 2 luglio 2018, n. 5598, richiesto spiegazioni sull'offerta, risultata anomala.
In data 16 luglio 2018 il ricorrente ha depositato una relazione con i giustificativi dell'offerta.
Già a questo punto il contraddittorio era stato instaurato e l'amministrazione avrebbe potuto immediatamente valutare la congruità dell'offerta sulla base dei giustificativi offerti.
Nondimeno, l'amministrazione ha richiesto ulteriore documentazione con nota del 18 luglio 2018, che l'imprenditore ha prodotto unitamente a un'ulteriore nota giustificativa, e ha sollecitato anche un contradittorio orale.
Nonostante l'interlocuzione avviata, l'offerta dell'odierno ricorrente non è stata ritenuta affidabile.
Ebbene, tale valutazione è maturata all'esito di un contraddittorio pieno, nel corso del quale il concorrente è stato posto nelle condizioni di spiegare le ragioni dell'affidabilità della sua offerta. Quindi, non si ravvisa il vizio lamentato del ricorrente, cui non era necessario indicare anticipatamente i singoli aspetti in ragione dei quali l'offerta non risultava, agli occhi della stazione appaltante, credibile.
La censura mossa all'operato dell'amministrazione risulta, pertanto, destituita di fondamento.
5. – Il ricorrente assume, infine, che la valutazione dell'anomalia dell'offerta non sia stata sintetica e globale, come previsto dalla normativa in vigore.
Al contrario la stazione appaltante si sarebbe limitata a sottolineare profili di “incompletezza” per due sole voci di prezzo nonché ad affermare lo scostamento del costo della manodopera rispetto ai valori indicati nelle tabelle dell'ANCE, ministeriali e regionali. Inoltre avrebbe contestato la congruità di costi “irrisori (…) a fronte dell'ampio margine di utile considerato dall'impresa in sede di giustificativi, pari al 5% dell'importo ribassato e corrispondente ad euro 16.805,24 (…) considerato per le spese generali”.
Né l'anomalia dell'offerta avrebbe potuto ricavarsi dal mero discostamento dei costi per la manodopera computati rispetto a quelli risultanti dall'applicazione delle tabelle ANCE, non essendo tale dato da solo sufficiente.
Parte ricorrente, infine, contesta singolarmente gli aspetti di incongruità dell'offerta riscontrati dalla stazione appaltante.
5.1. – Sul punto, occorre ricordare la giurisprudenza consolidata (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. III, 29 marzo 2019, n. 2079), secondo cui il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta - finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della stessa ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e deve risultare da un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l'offerta si compone, al fine di valutare se l'anomalia delle diverse componenti si traduca in un'offerta complessivamente inaffidabile; detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della commissione di gara; il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un'inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione; anche l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può
esercitare il proprio sindacato, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione.
5.2. – Ritiene il Collegio che nel caso di specie la valutazione dell'affidabilità dell'offerta sia stata operata in un'ottica globale, nel contesto della quale l'amministrazione ha posto in luce alcune discrasie dell'offerta (tra le quali, assai significativa, quella relativa al costo della manodopera) che finiscono per inficiarla nella sua globalità.
Tale valutazione non presenta profili di illogicità o irragionevolezza, sicché, in osservanza dei limiti del sindacato giurisdizionale a fronte dell'attività di discrezionalità tecnica dell'amministrazione, essa sfugge alle censure mossegli.
6.- Il ricorso va pertanto respinto.
La particolarità della vicenda, che ha visto anche difformi valutazioni tra primo giudice e giudice d'appello nella fase cautelare, giustifica l'integrale compensazione delle spese e competenze di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2019 con l'intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Francesco Tallaro, Primo Referendario, Estensore
Francesca Goggiamani, Referendario
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Francesco Tallaro
Vincenzo Salamone
IL SEGRETARIO
03-07-2019 14:21
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