Sentenza

Siena. Quota disabili obbligatoria per tutti: anche per le cooperative sociali

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 3 marzo – 15 aprile 2016, n. 1526
Presidente Lipari – Estensore Noccelli

Fatto e diritto

1. Il Comune di Siena ha indetto una procedura aperta per l'affidamento triennale del servizio di gestione del Complesso di Ospitalità Santa Petronilla, comprendente una residenza sanitaria e un centro diurno per disabili, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1. All'esito della gara, alla quale hanno preso parte cinque concorrenti, il servizio è stato aggiudicato alla Mediterranea Società Cooperativa Sociale Onlus (di qui in avanti, per brevità, Mediterranea), mentre l'odierna appellante, Cooperativa Sociale Elleuno s.c.s. (di qui in avanti, sempre per brevità, Cooperativa), si è classificata seconda.
2. Avverso l'aggiudicazione nonché contro tutti gli atti di gara presupposti ha proposto ricorso avanti al T.A.R. Toscana la Cooperativa, deducendo quattro motivi di censura.
2.1. Si sono costituiti nel primo grado di giudizio sia il Comune di Siena che Mediterranea, quest'ultima proponendo, a sua volta, ricorso incidentale volto a far dichiarare l'esclusione della ricorrente.
2.2. Il T.A.R. Toscana, dopo aver respinto l'istanza incidentale di sospensione, con sentenza n. 887 dell'11.6.2015 ha accolto il ricorso incidentale e, conseguentemente, ha dichiarato improcedibile il ricorso principale.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello la Cooperativa, lamentandone l'erroneità, e ha pertanto chiesto che, in riforma di essa, questo Consiglio annulli i provvedimenti impugnati in primo grado.
3.1. Si è costituita Mediterranea, controinteressata, per chiedere la reiezione dell'appello, mentre non si è costituito il Comune di Siena.
3.2. Nella camera di consiglio del 19.11.2015, fissata per l'esame della domanda di sospensione, il Collegio, sull'accordo delle parti, ha rinviato la causa all'udienza del 3.3.2016 per la sollecita definizione del merito.
3.3. Infine nell'udienza pubblica del 3.3.2016 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L'appello della Cooperativa deve essere respinto.
4.1. Con la sentenza dell'11.6.2015, n. 887, qui impugnata, il T.A.R. toscano ha accolto il ricorso incidentale paralizzante di Mediterranea, con il quale la stessa ha eccepito che la ricorrente principale, odierna appellante, doveva essere esclusa per carenza dei requisiti di carattere generale e, più nello specifico, per aver reso una dichiarazione inesatta, affermando di essere in regola con la normativa in materia di diritto del lavoro, mentre così non era, perché anche essa, diversamente da quanto aveva dichiarato, era soggetta alla disciplina dell'art. 17, comma 3, della l. 68/1999, per l'avviamento obbligatorio dei lavoratori disabili.
4.2. La questione centrale del presente giudizio concerne, quindi, il modo con il quale debba calcolarsi, in riferimento alle cooperative quale quella di cui si discute (operanti nel campo della solidarietà sociale, dell'assistenza e della riabilitazione), il personale assoggettato dalla legge al calcolo per la quota di riserva assegnata all'assunzione obbligatoria dei lavoratori disabili.
4.3. L'art. 3, comma 3, della l. 68/1999, disposizione applicabile al caso di specie, prevede che «per i partiti politici, le organizzazioni sindacali e le organizzazioni che, senza scopo di lucro, operano nel campo della solidarietà sociale, dell'assistenza e della riabilitazione, la quota di riserva si computa esclusivamente con riferimento al personale tecnico-esecutivo e svolgente funzioni amministrative».
4.4. Il d.P.R. 333/2000 (Regolamento di esecuzione della legge 12 marzo 1999, n. 68), nell'art. 2, comma 5, ha chiarito che «il personale tecnico-esecutivo e svolgente funzioni amministrative, di cui all'art. 3, comma 3, della legge n. 68 del 1999, è individuato in base alle norme contrattuali e regolamentari applicate dagli organismi di cui al citato comma 3».
4.5. Il Ministero del Lavoro a sua volta, con la circolare n. 41/2000 (prot. n. 353/SDGI/00 del 26.6.2000), ha rinviato alla contrattazione collettiva di settore per la determinazione dei criteri individuativi delle posizioni professionali esonerate.
4.6. Per le cooperative sociali, tuttavia, la contrattazione collettiva nazionale non individua quale sia il personale tecnico-esecutivo e quello che esercita funzioni amministrative, tra le varie figure di tipologie professionali, da computarsi per il calcolo della quota di riserva.
5. Il primo giudice, in assenza di ulteriore specificazioni da parte delle norme contrattuali e regolamentari adottate dagli organismi in materia, ha ritenuto che la locuzione «personale tecnico-esecutivo e svolgente funzioni amministrative» debba intendersi nel senso che entrambe le categorie di personale debbano essere computate, al fine di accertare l'esonero dall'obbligo di assumere il personale appartenente alle categorie svantaggiate, né potrebbe sostenersi che il concetto di strumentalità, enucleato nella circolare ministeriale, possa intendersi in modo restrittivo, al fine di escludere dal computo tutto il personale che svolge le mansioni proprie che connotano l'oggetto sociale dell'impresa, giacché tale interpretazione finirebbe con lo svuotare di contenuto l'art. 3 della l. 68/1999 e le finalità di tutela sociale che ne costituiscono la ratio, essendo così imprese di grandi o medie dimensioni esonerate dall'obbligo in questione.
5.1. Il Ministero del Lavoro, in risposta all'interpello n. 31/2008 (doc. 14 fasc. parte appellante), ha chiarito, seppure in riferimento agli istituti scolastici religiosi, che la portata dell'art. 2, comma 6, del d.P.R. 333/2000 debba intendersi nel senso che «il personale tecnico-esecutivo e quello che esercita funzioni amministrative va individuato in quello chiamato a svolgere tutte quelle attività, esecutive o di concetto, connotate dal carattere della strumentalità rispetto al fine che si prefigge l'ente», escludendo invece dal computo quei soggetti che svolgono un'attività stricto sensu costituente diretta ed immediata espressione delle finalità proprie dell'organismo considerato, e menziona, a mo' di chiarimento, un esempio significativo, alla luce del quale per le istituzioni scolastiche religiose appare corretto il computo, ai fini del collocamento obbligatorio, del personale docente, con esclusione di quanti esercitano le funzioni di culto costituenti diretta ed immediata espressione delle finalità proprie dell'istituto religioso.
5.2. La Cooperativa appellante, richiamando tale interpello (pp. 12-13 del ricorso) e il CCNL degli istituti socio-assistenziali AGIDAE (disciplinante gli istituti gestiti dal personale ecclesiastico operanti nell'assistenza socio-sanitaria e socio-assistenziale), sostiene che debbano essere esclusi dal calcolo quei soggetti che esercitano prestazioni socio-sanitarie ed assistenziali costituenti diretta ed immediata espressione delle finalità proprie della cooperativa sociale (operatori socio-sanitari, operatori socio-assistenziali, infermieri professionali, etc.).
5.3. L'esempio addotto nell'interpello mostra, tuttavia, che mutatis mutandis tali lavoratori, al contrario, debbano essere compresi nel computo, perché svolgenti attività strumentali rispetto al fine che si prefigge l'ente, come i professori, del resto, svolgono un'attività strumentale al fine scolastico dell'istituzione religiosa, per tornare al significativo esempio citato nell'interpello ministeriale.
5.4. Né pare che possa trovare applicazione al caso di specie la previsione del CCNL degli istituti socio-assistenziali AGIDAE, riferentesi non già a cooperative sociali, ma ad istituti gestiti da personale ecclesiastico.
5.5. L'appellante, del resto, non ha dimostrato in modo analitico e puntuale, al di là del generico e insufficiente riferimento al doc. 12 depositato in primo grado (pp. 10 e 17 del ricorso), in cosa consisterebbero le specifiche attività “strumentali” dei 50 dipendenti – esclusi i soci lavoratori – asseritamente svolgenti mansioni e compiti costituenti diretta ed immediata espressione delle finalità dell'organismo, per usare la terminologia dell'interpello, né appare chiaro, leggendo l'atto di appello, perché essi dovrebbero essere esonerati dal computo per la quota di riserva, risultando che di questi ben trentasei sono operatori socio-sanitari, uno addetto alla lavanderia, due ausiliari, due assistenti tutelari, quattro educatori, uno animatore, uno coordinatore, uno assistente sociale ed uno infermiere.
5.6. L'interpretazione seguita dal T.A.R., dunque, appare corretta poiché diversamente, accedendo alla tesi dell'appellante, le cooperative sociali, che impieghino personale aventi tali qualifiche, sarebbero esonerate dall'obbligo di assunzione in contrasto con le finalità che ispirano la l. 68/1999, come ha ritenuto il primo giudice.
6. L'appello, quindi, deve essere respinto, con conferma della declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado, dovendo l'odierna appellante essere esclusa dalla gara perché essa, in concreto, era assoggettata alla legge sull'assunzione obbligatoria dei disabili, ai sensi dell'art. 3, comma 3, della l. 68/1999 e dell'art. 2, comma 5, del d.P.R. 333/2000, avendo assunto personale assoggettato al calcolo per la quota di riserva, mentre ha dichiarato, erroneamente, di non esserlo (Cons. St., sez. III, 9.5.2014, n. 2376) e difetta quindi, sostanzialmente (e non solo formalmente, per l'erroneità della dichiarazione), di un requisito previsto dalla legge.
7. Ne segue che i rimanenti motivi di gravame, con i quali la Cooperativa appellante ha inteso riproporre le censure articolate nel ricorso principale di prime cure, non possano trovare ingresso nel presente giudizio, stante il principio secondo il quale il concorrente che doveva essere escluso, come nel caso di specie, non ha alcun interesse, nemmeno strumentale, all'impugnazione degli atti di gara alla quale abbiano concorso più partecipanti, come è indubbiamente nel caso di specie, e comunque alla luce delle ormai consolidate acquisizioni di questo Consiglio, nella sua giurisprudenza, sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 14.1.2015, n. 57).
8. La sentenza impugnata, per le ragioni esposte, merita quindi integrale conferma, dovendosi respingere l'appello proposto dalla Cooperativa.
9. Le spese del presente grado di giudizio, considerata, comunque, la novità e la particolarità della questione, di cui non constano al Collegio precedenti di questo Consiglio, possono essere interamente compensate tra le parti ai sensi del combinato disposto dell'art. 26 c.p.a. e dell'art. 92, comma secondo, c.p.c.
9.1. Rimane definitivamente a carico dell'appellante, ai sensi dell'art. 13-bis, comma 6.1., del d.P.R. 115/2002, il contributo unificato versato per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto da Cooperativa Sociale Elleuno s.c.s., lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Pone definitivamente a carico di Cooperativa Sociale Elleuno s.c.s. il contributo unificato versato per la proposizione del gravame.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.