Sentenza

Conservatorio di Trapani. Il Consiglio di Stato da parzialmente ragione ad un docente. Procedura valutativa ex d. m. del 2005

Consiglio di Stato, sez. VI, 28/06/2016, (ud. 19/05/2016, dep.28/06/2016),  n. 2839 

                         REPUBBLICA ITALIANA                         
                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     
                        Il Consiglio di Stato                        
               in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)               
ha pronunciato la presente                                           
                              SENTENZA                               
sul ricorso numero di registro generale 8117 del  2013,  proposto  da
St. Ce.,  rappresentato  e  difeso  dall'avv.  Stefano  Colella,  con
domicilio  eletto  presso  lo  stesso  in   Roma,    Circonvallazione
Trionfale, 145;                                                      
                               contro                                
Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, in persona
del  Ministro  in  carica,  rappresentato  e   difeso    per    legge
dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in  Roma,  Via  dei
Portoghesi, 12;                                                      
                           per la riforma                            
della sentenza n. 4542 del 2013 con la quale il T.A.R. LAZIO  -  ROMA
-SEZIONE  III  BIS,  ha  dichiarato  improcedibili  per  sopravvenuto
difetto di interesse i ricorsi  riuniti  r.  g.  n.  7871/2005  e  n.
6216/2006 promossi avverso, rispettivamente, il bando di concorso per
la procedura valutativa per la formazione delle graduatorie  previste
dall'articolo 2 bis del d. l. n. 97 del 2004, convertito in l. n. 143
del 2004, e il provvedimento di esclusione dalla procedura valutativa
di cui al  d.  m.  16  giugno  2005  per  l'insegnamento  di  teoria,
solfeggio e dettato musicale;                                        
Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;                
Visto l'atto di costituzione in giudizio del MIUR;                   
Vista la memoria difensiva dell'appellante;                          
Visti tutti gli atti della causa;                                    
Relatore nell'udienza pubblica del 19  maggio  2016  il  cons.  Marco
Buricelli e uditi per le parti  gli  avvocati  Costa  per  delega  di
Colella e Russo;                                                     
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.              


Fatto
FATTO e DIRITTO

1.Nel 2005 il prof. St. Ce. presentò domanda di ammissione alla procedura valutativa per la formazione delle graduatorie ex art. 2 bis del d. l. n. 97 del 7 aprile 2004, convertito con modificazioni dalla l. n. 143 del 4 giugno 2004, indetta con il bando di concorso di cui al decreto ministeriale del 16 giugno 2005.

Con ricorso n. 7871/2005 il ricorrente in primo grado e odierno appellante impugnò davanti al Tar del Lazio il bando di concorso, deducendone l'illegittimità, nella parte in cui l'art. 2 del bando stesso limitava l'ammissione alla procedura ai soli candidati che, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande, avessero maturato almeno 360 giorni di effettivo servizio di insegnamento nelle istituzioni dell'AFAM, "a decorrere dall'anno accademico 1995-1996".

Tale clausola risultava immediatamente lesiva dell'interesse del concorrente poiché precludeva la partecipazione alla procedura limitando il servizio valutabile a partire dall'anno accademico 1995-1996, invece di non prevedere alcuna limitazione temporale.

Il Tar Lazio respinse l'istanza cautelare ritenendo che, in assenza del provvedimento di esclusione del ricorrente dalla procedura valutativa, difettasse l'attualità della lesione dell'interesse alla impugnazione.

Con decreto dirigenziale n. 319 del 27 febbraio 2006 l'Amministrazione escluse il prof. Ce. dalla procedura valutativa per non avere "maturato il requisito richiesto dall'art. 2 D. M. 16 giugno 2005, in quanto il servizio di insegnamento prestato a decorrere dall'anno accademico 1995-1996 è inferiore a 360 giorni".

Il docente contestò l'esclusione dinanzi al Tar Lazio col ricorso n. 6216/2006.

Avverso l'ordinanza cautelare di rigetto sopra citata il Ce. propose appello e la VI Sezione di questo Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 28 marzo 2006, con ordinanza n. 1566 del 2006, accolse l'appello cautelare -e l'istanza cautelare avanzata in primo grado- poiché l'art. 2 bis della l. n. 143 del 2004 "recupera tutte le posizioni dei docenti precari delle istituzioni AFAM in possesso del requisito di anzianità di servizio previsto, senza limitazione temporale quanto alla maturazione del requisito di anzianità".

Conseguentemente, l'Amministrazione ammise con riserva il Ce. alla procedura valutativa ex d. m. del 2005 specificando che ciò avrebbe consentito la valutazione dei titoli e l'inserimento in graduatoria, ma non la stipula di contratti a tempo determinato o indeterminato.

Sta di fatto che a decorrere dall'anno accademico 2006-2007 il prof. Ce. ha stipulato senza soluzione di continuità contratti a tempo determinato di durata annuale con il Conservatorio di Musica di Stato "Antonio Scontrino" di Trapani.

Nel 2013 i ricorsi avverso il bando e l'esclusione sono stati definiti.

In prossimità dell'udienza di discussione in primo grado il ricorrente ha sostenuto che il sopravvenuto susseguirsi di contratti a tempo determinato, senza soluzione di continuità, in pendenza del giudizio, a partire dal settembre del 2006, avrebbe comportato il tramutamento dell'ammissione con riserva nella graduatoria -che, ai sensi dell'art. 11, comma 6, del d. d. MIUR del 12 febbraio 2002, non comportava il diritto di ottenere proposte di contratto a tempo determinato e indeterminato- in un'ammissione in via definitiva alla procedura valutativa, con conseguente equiparazione del Ce., per effetto della sopravvenuta attività provvedimentale ministeriale, al personale docente inserito nelle graduatorie permanenti: di qui la richiesta di ammissione in via definitiva alla procedura valutativa e d'inserimento senza riserva nella graduatoria permanente.

Con la sentenza impugnata il Tar del Lazio, previa riunione, ha dichiarato i ricorsi improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse, a spese compensate.

In particolare la sentenza di primo grado ha:

- osservato in via preliminare che il ricorrente, benché ammesso con riserva alla procedura valutativa di cui al d. m. 16 giugno 2005, era stato ammesso alla stipula di contratti a tempo determinato;

- evidenziato che la circostanza dell'ammissione alla stipula di contratti a tempo determinato assume rilievo ai fini di una dichiarazione di sopravvenuto difetto di interesse alla decisione del ricorso nel merito e non per una cessazione della materia del contendere, che invece si configura quando l'operato della pubblica amministrazione, successivo alla proposizione del ricorso, si rivela integralmente satisfattivo dell'interesse del soggetto privato.

2.Con ricorso ritualmente notificato e depositato il prof. Ce. ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado formulando i seguenti motivi di gravame:

1) erronea dichiarazione d'improcedibilità dei ricorsi per sopravvenuto difetto d'interesse.

Premesso che la pretesa fatta valere dal prof. Ce. con i ricorsi di primo grado era quella di ottenere l'ammissione in via definitiva alla procedura valutativa e il conseguente inserimento nella graduatoria nazionale senza alcuna riserva, con l'appello si osserva che la sentenza di primo grado avrebbe errato nel ritenere che l'ammissione con riserva alla procedura valutativa e il susseguirsi della stipula di contratti a tempo determinato comportassero una semplice pronuncia di improcedibilità per sopravvenuta carenza d'interesse -che ha sortito l'effetto di far mancare la soluzione della controversia- anziché una decisione di cessazione della materia del contendere, interamente satisfattiva dell'interesse sotteso alla proposizione dei giudizi. Cessazione della materia del contendere che nella specie può desumersi dal "comportamento concludente" dell'Amministrazione la quale, in costanza di ammissione con riserva, non avrebbe potuto procedere alla stipula di contratti a tempo determinato e invece ha stipulato contratti annuali senza soluzione di continuità il che, appunto, ha implicato il venire meno della riserva . Detto altrimenti, per effetto del susseguirsi dei contratti annuali, l'ammissione con riserva alla procedura deve ritenersi convertita, per fatti concludenti, in un'ammissione senza riserva e in via definitiva, con conseguente equiparazione dell'appellante a tutti gli effetti ai docenti inseriti nelle graduatorie permanenti senza riserva.

Una pronuncia di merito che, riconoscendo la pretesa sostanziale vantata dal ricorrente e odierno appellante, avesse accertato l'ammissione definitiva alla procedura valutativa e il conseguente diritto all'inserimento definitivo nella relativa graduatoria permanente, con conseguente cessazione della materia del contendere, sarebbe stata più corretta in relazione agli sviluppi e all'esito della vicenda rispetto alla contestata pronuncia di improcediblità per sopravvenuta carenza di interesse.

2) Nel dedurre, sub 2), insufficiente motivazione della decisione sulla dichiarazione di improcedibilità dei ricorsi per sopravvenuta carenza di interesse, l'appellante rimarca che la motivazione della sentenza di primo grado non è idonea a supportare la decisione adottata e, inoltre, espone il ricorrente a un pregiudizio concreto in quanto il prof. Ce. è rimasto inserito in graduatoria con riserva e, per espressa indicazione dell'amministrazione, gli è preclusa la scelta della sede e la possibilità di stipulare contratti a tempo determinato anche ai fini di una successiva stabilizzazione dei rapporti di lavoro a seguito di scorrimento delle graduatorie.

S'insiste sul fatto che una pronuncia di cessazione della materia del contendere avrebbe consentito l'accertamento del diritto del prof. Ce. al mantenimento in graduatoria senza riserva e a titolo definitivo e avrebbe avuto un'incidenza diversa ai fini conformativi promananti dalla pronuncia.

Di qui la domanda conclusiva di accertare e dichiarare l'avvenuta ammissione definitiva del ricorrente alla procedura valutativa e il diritto del ricorrente all'inserimento nella graduatoria permanente senza alcuna riserva.

Il MIUR ha svolto una difesa di mera forma.

L'istanza cautelare è stata respinta.

La domanda di riesame avanzata dal prof. Ce. è stata rigettata dal MIUR con nota del 5 settembre 2014 poiché "sulla questione pende l'appello proposto avverso la sentenza n. 4542 del 2013...pertanto non può considerarsi venuta meno la presenza con riserva nella graduatoria ex l. n. 143/04".

3. L'appello è fondato e va accolto per le ragioni, entro i limiti e con gli effetti di cui si dirà innanzi.

3.1. Il Collegio ritiene in primo luogo che non possa trovare accoglimento la tesi principale del ricorrente e odierno appellante secondo la quale, per effetto del susseguirsi di contratti a tempo determinato, senza soluzione di continuità, dal 2006, l'ammissione con riserva alla procedura valutativa dovrebbe considerarsi tramutata, ancorché solo per fatti concludenti, in un'ammissione alla procedura valutativa senza riserva e in via definitiva.

In realtà, la pronuncia di cessazione della materia del contendere deve scaturire da un'indagine rigorosa che induca il giudice a un convincimento sicuro circa il sopravvenuto pieno soddisfacimento della pretesa perseguita dal ricorrente.

Nella specie il succedersi, in seguito all'ordinanza cautelare di accoglimento Cons. Stato, sez. VI, n. 1566 del 2006, di contratti annuali, ancorché in una situazione nella quale, sulla base di una indicazione ministeriale, a quanto risulta non impugnata, l'ammissione con riserva alla procedura non comportava di per sé l'ottenimento di proposte di contratto nemmeno a tempo determinato, non può considerarsi idoneo, tenuto anche conto del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi, a trasformare un'ammissione con riserva, che il MIUR con nota del 5 settembre 2014, in atti, ha confermato essere tale, in un'ammissione in via definitiva con conseguente inserimento in graduatoria senza riserve, ossia in un qualcosa di profondamente diverso da un semplice adempimento di un ordine giudiziale cautelare.

3.2. E' invece lo sbarramento temporale indicato nell'art. 2 del bando del 2005, vale a dire l'attribuzione di rilevanza alla prestazione del servizio di insegnamento purché a decorrere dall'a. a. 1995 -1996, a sembrare, allo stato, illegittimo e meritevole di caducazione, con conseguente accoglimento dell'appello in termini persino più "radicali" rispetto a quanto chiesto in via principale dall'appellante.

Il riferimento all'illegittimità del bando nella parte in cui l'ammissione alla procedura valutativa era limitata ai soli candidati che avessero maturato 360 giorni di servizio d'insegnamento presso istituzioni AFAM "a decorrere dall'anno accademico 1995 -1996" è contenuto in modo implicito nelle premesse argomentative del ricorso in appello (v. pagine 2 e 3; si veda, inoltre, il ricorso di primo grado laddove viene dedotto il contrasto tra la clausola del bando e la normativa vigente -art. 2 bis del d. l. n. 97 del 2004, conv. dalla l. n. 143 del 2004, che richiede puramente e semplicemente di avere prestato servizio per 360 giorni nelle istituzioni dell'AFAM senza limitazioni temporali; e laddove viene inoltre rilevato il contenuto irrazionale, penalizzante e non sorretto da motivazione alcuna della "clausola di decorrenza" in argomento).

A questo proposito, in modo conforme a quanto affermato dalla Sezione con l'ord. n. 1566 del 2006 nel procedimento di appello cautelare, anche questo Collegio ritiene che la limitazione temporale anzidetta non trovi riscontro nell'art. 2 bis del d. l. n. 97 del 2004, conv. dalla l. n. 143 del 2004, oltre a risultare completamente immotivato.

Dal che discendono, assorbito ogni altro profilo di doglianza eventualmente non esaminato in maniera esplicita, l'accoglimento dell'appello, la riforma della sentenza impugnata e l'annullamento della prescrizione del bando e dell'esclusione dalla procedura, fatti salvi gli ulteriori atti della P. A. .

Le singolarità della vicenda trattata giustificano tuttavia, eccezionalmente, la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio tra le parti.
PQM
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie per le ragioni ed entro i limiti specificati in motivazione (v. p. 3.2.) e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo di grado annullando, per quanto di ragione, la prescrizione del bando "in parte qua" e l'esclusione impugnate, salvi gli ulteriori provvedimenti dell'autorità amministrativa.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere, Estensore

Francesco Mele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 28 GIU. 2016.