Sentenza

La diffida non è provvedimento presupposto.

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 18 febbraio 2014 – 3 dicembre 2015, n. 5480
Presidente Lignani – Estensore Spiezia

Fatto e diritto

1.Con diffida 22.1.1998 n.7628 l'Ispettorato Territoriale Friuli Venezia Giulia, dopo aver contestato alla emittente privata nazionale “One-o-One Network” (gestita da Radio Milano International –RMI srl con concessione n.900043), a seguito di monitoraggi eseguiti dall'Ispettorato medesimo, l'assenza di trasmissioni dall'impianto di Predosa di Faedis operante sulla frequenza 105.750 MGz, le intimava di riattivare l'impianto entro 7 giorni dalla ricezione della diffida, avvertendo che, trascorso inutilmente tale termine, ne avrebbe ordinato la disattivazione .
Con nota 27.1.1998 l'emittente, dapprima, comunicava all'Ispettorato che l'impianto di Predosa era impossibilitato ad operare in quanto il traliccio di Radio Italia Uno, su cui aveva installato le proprie antenne, era caduto e, poi, con successiva nota 9.2.1998, comunicava che il medesimo impianto era stato riattivato con una struttura temporanea in attesa che l'emittente proprietaria del traliccio provvedesse a ricostruirlo.
Ma l'Ispettorato Territoriale, considerato che non risultava alcun emissione sulla frequenza 105,750 MGz proveniente dall'impianto in questione, con provvedimento 23.3.1998 n.341000 ne disponeva la disattivazione (ai sensi dell'art.3 dell'atto di concessione ministeriale), avvertendo che l'operazione (mediante apposizione di sigilli) sarebbe avvenuta il giorno 16.4.1998.
Con nota 7.4.1998 l'emittente One 0 One Network chiedeva all'Ispettorato la sospensione dell'ordinanza di disattivazione, rappresentando che, dopo alcune anomalie della ricezione del segnale trasmesso con una antenna di riserva, in data 18.3.1998 era stata attivata una nuova antenna satellitare che assicurava il regolare funzionamento dell'impianto conformemente alle schede tecniche.
1.1.Avverso il provvedimento di disattivazione la soc.Radio Milano International- RMI srl, con sede a Milano, ha proposto ricorso al TAR Friuli (R.G. n.271/1998), chiedendone l'annullamento, previa sospensione, con cinque motivi .
Il TAR Friuli, dopo aver sospeso il provvedimento di disattivazione con ordinanza 7.5.1998 n.93, con sentenza n.589/2006 dichiarava il ricorso inammissibile per carenza di interesse a causa della mancata impugnazione della diffida del 22.1.1998, ritenuta atto presupposto della successiva impugnata disattivazione; poi aggiungeva, “ sotto forma di obiter dictum”, che, peraltro, il ricorso appariva infondato in quanto 1) l'interesse generale correlato alla attività di radiodiffusione sonora richiede che la stessa sia conforme alla concessione; 2) il contraddittorio era stato assicurato con la previsione di un termine per il ripristino dell'impianto; 3) le ispezioni degli impianti e la eventuale disattivazione degli stessi rientra nella competenza degli organi periferici del Ministero delle Poste ai sensi del DPR n.166/1995, art.10;spese compensate.
1.2.Avverso la sentenza TAR ha proposto appello Monradio srl, con sede a Milano, che, nelle more del giudizio, era divenuto il nuovo titolare dell'emittente nazionale Radio 101 One O One , poi “R101,” a seguito del conferimento a suo favore da parte di Radio Milano Internationale – RMI srl (con rogito notarile in Milano del 21.1.2005 ) del ramo di azienda costituito dall'attività radiofonica dell'emittente e dalla relativa concessione per la radiodiffusione sonora n.900043, rilasciata il 28.3.1994 e volturata in capo a Monradio srl con provvedimento Ministero Comunicazioni 22.3.2005 .
L'appellante ha chiesto la riforma della sentenza TAR, contestando che sussistessero i presupposti per dichiarare inammissibile il ricorso in primo grado e riproponendone tutti i motivi nell'atto di appello.
1.3.Si è costituito in giudizio nel maggio 2013 il Ministero delle Comunicazioni, che con atto di mera forma ha chiesto il rigetto dell'appello; poi, con memoria dell'ottobre 2013, si è costituto il Ministero dello Sviluppo Economico-Dipartimento Comunicazioni, che nelle more del giudizio ha incorporato il Ministero Comunicazioni, illustrando le ragioni per cui condivide la dichiarazione di inammissibilità del ricorso al TAR e, quanto al merito, richiamando le difese svolte nel primo grado per dimostrare l'infondatezza delle censure di violazione del contraddittorio e di incompetenza.
Alla pubblica udienza del 18.2.2014 (data fissata dopo un rinvio disposto per consentire la definizione di un procedimento di ottimizzazione dell'impianto in questione ai sensi del DLGS n.177/2005 art.28, comma 3), ed uditi i difensori presenti per le parti, la causa è passata in decisione.
2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto la controversia concerne la contestata legittimità del provvedimento di disattivazione del 23.3.1998, disposto nei confronti dell'appellante dall'Ispettorato Territoriale Friuli Venezia Giulia, organo periferico del Ministero delle Comunicazioni (all'epoca dei fatti competente in materia), che nel corso del giudizio è stato incorporato nel Ministero dello Sviluppo Economico, trasformandosi in Dipartimento Comunicazioni .
Preliminarmente si prende atto che, pur se la sentenza di primo grado è stata pronunciata nei confronti di Radio Milano International - RMI srl, l'appello viene proposto da Monradio srl, con sede a Milano, nuovo titolare dell'emittente nazionale Radio 101 One O One , poi “R101,” a seguito di conferimento a suo favore da parte di Radio Milano Internationale –RMI srl ( con rogito notarile in Milano del 21.1.2005 ai sensi della legge n.122/1998, art.1, comma 7) del ramo di azienda costituito dall'attività radiofonica dell'emittente nazionale Radio 101 One 0 One , poi “R101” , unitamente alla relativa concessione per la radiodiffusione sonora a carattere commerciale in ambito nazionale n.900043, rilasciata il 28.3.1994 e volturata in capo a Monradio srl con provvedimento Ministero Comunicazioni 22.3.2005 n.4501.
2.1. La sentenza TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per mancata impugnazione della diffida alla riattivazione dell'impianto, ritenuta atto presupposto del successivo ordina di disattivazione.
L'appello va accolto.
In primo luogo, sotto il profilo sostanziale, l'emittente non aveva interesse ad impugnare la diffida (nota del 22.1.1998) a ripristinare entro 7 giorni la funzionalità dell'impianto, in quanto essa stessa, visto che il traliccio (dove era collocata l'antenna) di proprietà di altra emittente ( Radio Italia Uno) era caduto, si era attivata per assicurare il ripristino delle trasmissioni da Predosa di Faedis con un sistema di riserva in attesa dei lavori di risistemazione della struttura portante.
Tanto emerge dalla comunicazione trasmessa via fax all'Ispettorato Territoriale in data 27.1.1998 e confermata con successivo fax del 9.2.1998, che dava atto dell'avvenuta riattivazione dell'impianto dalla settimana precedente, avvalendosi di una “sola antenna direttiva Aldena… e “finale Elenos …. in attesa che la proprietà provveda alla ricostruzione del traliccio caduto”.
2.2. In secondo luogo, poi, sotto il profilo processuale, la mancata impugnazione della diffida alla riattivazione non comportava, comunque, l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto tra la diffida ed il successivo ordine di disattivazione non sussiste il rapporto di presupposizione richiamato nella sentenza TAR.
Infatti, poiché la diffida non ha valore immediatamente lesivo, trattandosi soltanto di un invito a provvedere con modalità prefissate, la medesima non configura il provvedimento presupposto di contenuto cogente, che riceve applicazione con il successivo ordine di disattivazione; al contrario il provvedimento, che impone all'emittente la sanzione, è l'ordine di disattivazione, che trova il presupposto, solo di fatto, nella asserita difformità del funzionamento dell'impianto rispetto alle modalità fissate nella concessione; difformità che l'emittente non avrebbe rimosso, omettendo di conformarsi all'avvertenza inserita nella precedente diffida dell'Ispettorato .
2.3. Né, a differenza di quanto affermato dalla sentenza appellata, le censure del ricorso sono formulate nei confronti della diffida, e non dell'ordine di disattivazione.
Infatti si tratta di censure di violazione di legge e difetto di istruttoria dedotte avverso l'ordine di disattivazione, che sarebbe stato adottato illegittimamente in quanto- in contrasto con quanto asserito dall'Ispettorato - l'emittente avrebbe, nelle more, provveduto ad eliminare le difformità di funzionamento dell'impianto indicate nella diffida.
2.4. Nel merito il ricorso di primo grado va accolto.
In particolare appaiono meritevoli di accoglimento le censure di errore di fatto, carenza di istruttoria e difetto del contraddittorio
Infatti l'Ispettorato nell'ordine di disattivazione si limita a richiamare la mancanza di emissioni indicata nell'atto di diffida, omettendo qualsiasi riferimento a successive verifiche istruttorie che, ove eseguite, avrebbero consentito all'Ispettorato di rilevare che l'emittente in data 18.3.1998 ( cioè in epoca anteriore all'ordine di disattivazione del 22.3.1998), constatata l'assenza del segnale, aveva provveduto ad installare una nuova antenna satellitare, che assicurava il regolare funzionamento dell'impianto in conformità alle schede tecniche .
2.5.Inoltre, viste le precedenti comunicazioni ricevute dall'emittente sugli interventi compiuti per il ripristino della funzionalità dell'impianto, l'Ispettorato, prima di ordinarne la disattivazione, avrebbe dovuto instaurare il contraddittorio con l'emittente medesima, mettendole a disposizione, almeno, le misurazioni eseguite e documentazione tecnica correlata.
2.6.Tra l'altro, a sostegno dell'insussistenza dei presupposti per la disattivazione imposta alla ricorrente, va osservato che (secondo quanto emerge dai documenti depositati in primo grado dall'Amministrazione) il Gruppo tecnico mobile operativo- GTMO del Ministero Comunicazioni durante i rilievi effettuati in data 14.2.1998 (dopo la diffida) aveva rilevato il corretto impegno della frequenza su cui operava l'impianto in questione, mentre in data 16.3.1998 ( cioè prima dell'ordine di disattivazione) l'emittente Radio Cuore, che trasmetteva sulla stessa frequenza con impianto sito in Veneto, segnalava interferenze causate dalla riattivazione dell'impianto della ricorrente a Predosa di Faedis (UD).
2.7. Per completezza, comunque, va aggiunto che non sono chiari i motivi per cui l‘ordine di disattivazione abbia conservato la sua efficacia fino al 16.4.1998 (data in cui doveva essere eseguito), atteso che l'Ispettorato Territoriale del Friuli, valutati i nuovi dati acquisiti sull'impianto di Predosa di Faedis (UD), con nota via fax del 14.4.1998 rappresentava al GTMO di Udine che “nel caso in cui sito in argomento dovesse risultare esercito conformemente at concessione ministeriale, si dovrà ritenere sospesa l'ordinanza di disattivazione emessa in data 23.3.1998, pari protocollo” (vedi documentazione depositata nel 2006 al TAR dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste).
3. Per le esposte considerazioni, assorbito l'esame degli altri motivi per economia di mezzi, l'appello in epigrafe va accolto e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso proposto in primo grado va accolto con il conseguente annullamento dell'ordine di disattivazione adottato il 22.3.1998 dall'Ispettorato Territoriale del Friuli Venezia Giulia nei confronti della One-o-One Network, gestita all'epoca da Radio Milano Internationale -RMI srl.
Date le peculiari caratteristiche di fatto della controversia, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti gli oneri di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l'appello in epigrafe e pper l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla l'ordine di disattivazione adottato il 22.3.1998 dall'Ispettorato Territoriale Friuli-Venezia Giulia nei confronti di Radio Milano International –RMI srl.
Spese compensate tra le parti per entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.