Sentenza

Contratti pubblici: l'offerta è senza firma sul cronoprogramma. Nessuna sanatoria, va esclusa.

TAR Lombardia, sez. I, sentenza 29 aprile – 4 agosto 2015, n. 1884
Presidente Cattaneo – Estensore Fanizza

Fatto e diritto

Con ricorso ritualmente proposto la società Strabag AG, in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Sirti S.p.A. e IPA International Rail System Technology s.r.l., ha impugnato, chiedendone l'annullamento, il provvedimento del 13.9.2012, con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato interregionale alle opere pubbliche per la Lombardia – ha disposto in favore della Cooperativa Muratori & Cementisti – C.M.C. di Ravenna s.c. l'aggiudicazione definitiva dell'appalto relativo alla progettazione esecutiva e all'esecuzione dei lavori di realizzazione della metrotranvia di Milano - Parco nord - Seregno; la nota del 14.9.2012, con cui lo stesso Ministero ha comunicato l'adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva; gli atti e i verbali di gara, relativamente all'ammissione alla procedura di gara del costituendo RTI Consorzio Stabile Itaca ed alla valutazione della relativa offerta; nonché l'aggiudicazione provvisoria, la nota di relativa comunicazione alle ricorrenti, l'offerta tecnica ed economica e gli atti ed i verbali relativi al procedimento di verifica dell'anomalia delle offerte.
La ricorrente ha, inoltre, proposto domanda di risarcimento del danno derivante dagli impugnati provvedimenti.
Si trattava, nella specie, di una procedura di affidamento avente un importo a base d'asta di €. 109.204.000,00, regolata dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in esito al cui espletamento è risultata aggiudicataria la Cooperativa Muratori & Cementisti – C.M.C. di Ravenna s.c., al secondo posto si è classificato il RTI capeggiato dal Consorzio Stabile Itaca mentre la ricorrente si è classificata in terza posizione.
A fondamento dell'impugnazione è stata dedotta la violazione e/o falsa applicazione della lex specialis, dell'art. 38 del D.lgs. 163/2006 e del principio di par condicio, nonché l'eccesso di potere per omessa e/o insufficiente istruttoria e travisamento dei fatti.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (31.10.2012), nonché la controinteressata cooperativa aggiudicataria (6.11.2012), entrambi opponendosi al motivo di ricorso e chiedendone la reiezione.
L'aggiudicataria ha, inoltre, proposto un ricorso incidentale (16.11.2012), deducendo:
1°) violazione e falsa applicazione della lettera d'invito e di ogni norma e principio in materia di sottoscrizione dell'offerta quale manifestazione di volontà negoziale;
2°) violazione e falsa applicazione dell'art. 38 del D.lgs. 163/2006 e dell'art. 47 del DPR 445/2000; eccesso di potere per difetto d'istruttoria;
3°) violazione, sotto altri profili, delle stesse norme e principi di cui al precedente motivo.
La trattazione della domanda cautelare, inizialmente fissata per l'udienza in Camera di Consiglio del 21.11.2012, è stata rinviata all'udienza del 19.12.2012 per il rispetto dei termini a difesa connessi alla proposizione, da parte della società ricorrente, di un ricorso per motivi aggiunti (20.11.2012).
Con tale ricorso, la società ricorrente ha integrato le deduzioni precedentemente proposte alla luce della “ulteriore documentazione acquisita a seguito degli accessi in data 11 ottobre 2012 e in data 17 ottobre 2012”, censurando – sotto due distinti profili – la violazione della lex specialis e del principio di par condicio, nonché l'eccesso di potere in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante per omessa e/o insufficiente istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità, irragionevolezza e violazione del principio di non aggravamento del procedimento.
In vista di tale udienza sia l'Amministrazione (1.12.2012), sia la società ricorrente (3.12.2012), sia, infine, la cooperativa controinteressata (3.12.2012, con ulteriore integrazione in data 17.12.2012) hanno depositato le rispettive memorie, riportandosi alle conclusioni precedentemente rassegnate.
Con ordinanza n. 1768 del 20.12.2012 la Sezione ha respinto la domanda cautelare.
In vista dell'udienza di discussione nel merito, fissata per l'udienza pubblica del 29.4.2015, le parti hanno depositato le rispettive memorie e repliche.
In particolare:
- nella memoria del 13.4.2015 la ricorrente ha, preliminarmente, osservato che l'eventuale accoglimento del ricorso incidentale “non potrebbe giammai condurre ad una pronuncia di difetto di legittimazione della ricorrente principale e quindi al mancato esame nel merito anche del ricorso introduttivo e della correlata istanza economica volta al risarcimento dei danni”, dovendosi, nella specie, ritenersi applicabili “i principi espressi sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale nella pronuncia dell'Adunanza plenaria n. 9 del 25.2.2014” (cfr. pag. 5); che, con riguardo alla dedotta circostanza che la cooperativa C.M.C. di Ravenna avrebbe omesso di allegare alla propria offerta le dichiarazioni ex art. 38 del D.lgs. 163/2006 di alcuni amministratori, l'indirizzo interpretativo successivamente fornito dall'Adunanza plenaria n. 23 del 16.10.2013 confermerebbe che la stazione appaltane avrebbe dovuto provvedere a escludere l'aggiudicataria; che, inoltre, la soluzione di progetto presentata da quest'ultima avrebbe costituito “una vera e propria variante” sia in relazione alla violazione dell'altezza della struttura originariamente prevista dai documenti progettuali del Provveditorato (cfr. pag. 17), sia in relazione al fatto che tale soluzione “letteralmente stravolge il progetto di gara basandosi su di una rotatoria né esistente né oggetto dell'appalto” (cfr. pag. 20); ha, infine, reiterato le censure proposte nei confronti dell'offerta del Consorzio Stabile Itaca, secondo in graduatoria, e specificato la domanda risarcitoria quantificando il “mancato utile nella misura massima riconosciuta del 10% dell'offerta” (cfr. pag. 25);
- nella memoria del 13.4.2015 la Cooperativa Muratori & Cementisti di Ravenna s.c. ha richiamato i motivi del ricorso incidentale, mentre, con riferimento al primo motivo del ricorso principale, ha replicato che la decisione dell'Adunanza plenaria n. 23/2013 deporrebbe in senso opposto a quello prospettato dall'ATI Strabag; che, inoltre, la presentazione, a dire della ricorrente, di una variante di progetto altro non sarebbe, in realtà altro, che una miglioria, ammessa dal bando con la previsione di 10 punti, preordinata “al miglioramento funzionale dell'opera” (cfr. pag. 5), tenuto conto che “mentre per il capannone industriale l'obiettivo è stato quello di ottimizzare le superfici, per la parte dedicata agli uffici l'obiettivo è stato quello di nobilitarle” (cfr. pag. 11); che, infine, l'inserimento di una rotonda “in corrispondenza dell'innesto Rho-Monza” avrebbe costituito “una finitura mirata ad ottimizzare lo svincolo già presente nelle planimetrie a base di gara (in ottemperanza alla prescrizione CIPE n. 4)” (cfr. pag. 15);
- nelle memorie di replica, entrambe depositate in data 17.4.2015, le parti nulla hanno soggiunto alle argomentazioni già sviluppate.
L'Amministrazione non ha depositato ulteriori memorie e all'udienza del 29 aprile 2015 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Verrà esaminato con priorità il ricorso incidentale in applicazione del principio secondo cui nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale va esaminato prima del ricorso principale allorquando presenti carattere escludente:tale evenienza – che ricorre nel caso di specie – “si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall'amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale” (cfr. Adunanza plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9).
Ciò precisato, il Collegio ritiene che il ricorso incidentale, ad un più approfondito esame rispetto a quello sommario proprio della fase cautelare, sia fondato.
Con il primo motivo la cooperativa Muratori & Cementisti di Ravenna ha lamentato la violazione della lettera d'invito nella parte in cui stabiliva che “in una terza busta sigillata e controfirmata su tutti i lembi di chiusura (….), il concorrente dovrà inserire il tempo complessivo offerto per l'esecuzione di tutti i lavori, unitamente ad un cronoprogramma lavori, fermo restando la durala massima e minima prevista al precedente punto “D3”. L''offerta tempo e il cronoprogramma dovranno, a pena d'esclusione, essere siglati in ogni foglio e firmati per esteso in calce agli stessi dal legale Rappresentante del concorrente ed in caso di associazioni d'imprese non ancora costituite, congiuntamente dai legali rappresentanti di ciascuna impresa costituente il raggruppamento”.
Ha, in particolare, dedotto che “in violazione di tale chiarissima prescrizione della lex specialis, il cronoprogramma allegato dalla ricorrente risulta privo della sigla e della firma per esteso della impresa mandante Sirti S.p.A. Tale circostanza vizia l'operato della commissione di gara (e segnatamente i verbali nn. 3 del 20.2.2012, di apertura dei plichi nn. 3, e dei verbali di valutazione dell'offerta tempo), nella parte in cui non è stata rilevata l'omissione delle sigle e della sottoscrizione del cronoprogramma da parte della Sirti S.p.A. che, assieme alle altre imprese del costituendo r.t.i., avrebbe dovuto essere esclusa in applicazione della esplicita clausola di cui alla lettera di invito, ed anche dell'art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006, secondo cui "la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” (cfr. pagg. 1 – 2).
Il Collegio ritiene che tale censura sia fondata.
Il cronoprogramma prodotto dalla ricorrente principale è privo della sottoscrizione da parte del legale rappresentante della società e reca, unicamente, il timbro della Sirti s.p.a.: quanto affermato dalla ricorrente principale circa l'esistenza di tale firma non è stato, invero, avvalorato da alcuna prova e può ritenersi smentito stante la non contestazione della circostanza da parte dell'amministrazione resistente.
La mancata apposizione della sigla e sottoscrizione del cronoprogramma viola la chiara previsione della lex specialis sopra richiamata che sanziona con l'esclusione tali omissioni.
Né può ritenersi di essere al cospetto di una mera irregolarità, stante la funzione della sottoscrizione dell'offerta di gara - e quindi anche di una parte di essa, il cronoprogramma, ritenuta, nel caso di specie, di particolare interesse dall'amministrazione - che "si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento” e “serve a rendere nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011 n. 528; 7 novembre 2008 n. 5547).Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico”.
La sottoscrizione da parte di tutti i componenti dell'ATI, quindi, avrebbe avuto la funzione di affermare l'impegno di effettuare la prestazione oggetto dell'eventuale affidamento secondo la tempistica del prodotto cronoprogramma, in tale modo avallando la serietà e l'affidabilità dell'offerta stessa (cfr., circa tale principio, Consiglio di Stato, sez. VI, 14 novembre 2012, n. 5749; id., sez. V, 20 maggio 2008, n. 2380; id., sez. V, 17 dicembre 2008, n. 6292; id., sez. VI, 29 maggio 2006, n. 3250).
Né a diversa conclusione si può pervenire in ragione del richiamo della società ricorrente alla sentenza del Consiglio di Stato n. 4595 del 10.9.2014, sentenza che si riferisce ad una diversa fattispecie nella quale la normativa di gara non preveda in alcuna sua parte uno specifico onere di sottoscrizione degli elaborati compresi nelle offerte tempo e tecnica e, tanto meno, disponeva l'esclusione dalla gara nel caso di inosservanza dello stesso.
La mancata sottoscrizione del cronoprogramma da parte della mandante Sirti S.p.A, quindi, avrebbe dovuto condurre la commissione giudicatrice a disporre l'esclusione dalla gara del raggruppamento capeggiato dalla società Strabag.
L'accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale – restando assorbite le due ulteriori censure – determina l'inammissibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti.
Il Collegio non condivide, invero, quanto affermato dalla ricorrente nella memoria del 13.4.2015 circa la doverosità dell'esame del ricorso principale anche in caso di fondatezza del ricorso incidentale, ciò in quanto il ricorso incidentale di CMC ha portata escludente e si è al cospetto di una gara che non vede due soli partecipanti ma ben dieci aa.tt.ii. classificate utilmente in graduatoria.
Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono liquidate – facendo applicazione dei parametri previsti dal D.M. 10 marzo 2014, n. 55 – in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)
definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, accoglie il ricorso incidentale e, per l'effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali, che liquida in €. 6.000,00 (seimila/00) - di cui 3.000,00 (tremila/00) a favore del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e 3.000,00 (tremila/00) a favore della cooperativa C.M.C. di Ravenna s.c. – oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.