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Sentenza

Asp Trapani. Fornitura di sistemi diagnostici completi. Gara Aggiudicazione....
Asp Trapani. Fornitura di sistemi diagnostici completi. Gara Aggiudicazione.
REPUBBLICA ITALIANA                         
                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     
        Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia         
                           (Sezione Prima)                           
ha pronunciato la presente                                           
                              SENTENZA                               
sul ricorso numero di registro generale 704  del  2015,  proposto  da
Medical Systems S.p.a., rappresentato e difeso dagli avv.ti Salvatore
Raimondi e Francesco Massa, con domicilio eletto presso lo studio del
primo in Palermo, via Gaetano Abela n. 10;                           
                               contro                                
Azienda Sanitaria Provinciale  di  Trapani,  rappresentato  e  difeso
dall'avv. Sabrina Lipari,  con  domicilio  eletto  presso  lo  studio
dell'avv. Anna Di Falco in Palermo, via R.L. n. 24;                  
                          nei confronti di                           
Sebia Italia S.r.l., rappresentato e difeso  dagli  avv.ti  Francesco
Tassone e Patrizia Stallone, con domicilio eletto  presso  lo  studio
della seconda in Palermo, via Antonio Veneziano n. 69;               
                         per l'annullamento                          
- della deliberazione del Direttore generale dell'A.S.P.  di  Trapani
n. 34 del 20 gennaio 2015  recante  aggiudicazione  definitiva  della
procedura  aperta  per  l'affidamento  della  fornitura  di   sistemi
diagnostici completi occorrenti ai laboratori di analisi e SLMT degli
stabilimenti  ospedalieri  TP1  e  TP2  dell'A.S.P.  di  Trapani   in
relazione ai lotti 14.1 e 14.2;                                      
- dei verbali delle sedute pubbliche della commissione Urega;        
- del  bando,  del  capitolato  speciale  e  dei  capitolati  tecnici
relativi ai  predetti  lotti  nella  parte  in  cui  disciplinano  le
modalità di presentazione della documentazione  amministrativa  ed  i
criteri per la valutazione delle offerte  tecniche,  se  interpretati
nel senso di non escludere Sebia Italia S.r.l.;                      
Visti il ricorso e i relativi allegati;                              
Visti gli atti di  costituzione  in  giudizio  di  Azienda  Sanitaria
Provinciale di Trapani e di Sebia Italia S.r.l.;                     
Viste le memorie difensive;                                          
Visti tutti gli atti della causa;                                    
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;                   
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre  2015  il  dott.
Luca Lamberti e uditi per le parti i difensori come  specificato  nel
verbale;                                                             
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.              


Fatto

La società ricorrente ha impugnato gli atti, in primis il provvedimento di aggiudicazione definitiva, della procedura aperta retta dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa indetta dall'A.S.P. di Trapani in data 10.12.2013 per la fornitura di sistemi diagnostici completi, limitatamente ai lotti n. 14.1 e n. 14.2.

Si censura, in particolare, la mancata esclusione dell'aggiudicataria Sebia Italia S.r.l. (di seguito semplicemente "Sebia") e, comunque, l'attribuzione alla stessa di punteggi preferenziali in tesi non dovuti.

In particolare, si rappresenta che, a seguito dell'aggiudicazione provvisoria della gara a Sebia, la commissione, in accoglimento di richiesta di riesame svolta dalla ricorrente, avrebbe sì espunto dal punteggio riconosciuto a Sebia alcune delle voci censurate dalla ricorrente, ma ciò non sarebbe stato sufficiente a far mutare l'esito della procedura, che veniva definitivamente aggiudicata a Sebia.

Le motivazioni addotte dalla commissione per mantenere l'assegnazione dei punteggi preferenziali de quibus ("la concorrente dichiara di possedere il requisito"), si sostiene, sarebbero apodittiche e, comunque, contrarie al bando, che, in tesi, imponeva non semplicemente di dichiarare il possesso del requisito, ma di "indicare la documentazione comprovante la presenza dell'elemento migliorativo"; inoltre, poiché al momento della rivisitazione dei punteggi da parte della commissione le buste contenenti l'offerta economica erano già state aperte, la commissione, una volta verificata l'erronea attribuzione di alcuni punteggi, avrebbe dovuto annullare la gara e non già procedere alla rivalutazione dell'offerta tecnica.

Una volta espletato l'accesso agli atti di gara, la ricorrente avrebbe poi appreso: che Sebia non avrebbe prodotto le dichiarazioni ex art. 38 D. Lgs. 163/2006 con riferimento ad un soggetto (il sig. Si. Fr.) pur dotato di ampi poteri di rappresentanza che, in tesi, lo equiparerebbero ad un amministratore di fatto, come tale soggetto agli obblighi dichiarativi di cui all'art. 38; che alcune delle dichiarazioni contenute nell'offerta sarebbero state rilasciate a nome del Fr. ma sottoscritte dal Direttore generale di Sebia; che non risulterebbero dichiarazioni ex art. 38 relative ai legali rappresentanti del socio di maggioranza di Sebia, una società anonima di diritto francese detentore di quote pari al 99,92% del capitale sociale di Sebia.

Si sono costituiti sia il contro interessato sia la stazione appaltante.

In particolare, il contro-interessato ha evidenziato: che il bando avrebbe richiesto la dichiarazione ex art. 38 solo con riferimento agli amministratori muniti di potere di rappresentanza, non anche ai procuratori speciali, quale è il sig. Fr.; che, comunque, una recente sentenza del C.d.S. (C.d.S., Ad. Plen., 16.10.2013 n. 23), emessa in un caso analogo al presente, avrebbe limitato la possibilità di esclusione dalla gara ai soli casi in cui il procuratore speciale effettivamente non abbia i requisiti ex art. 38, di contro posseduti dal Fr.; che le dichiarazioni rilasciate a nome del Fr. ma sottoscritte dal Direttore Generale afferirebbero a mere dichiarazioni di conformità di certificazioni di qualità, irrilevanti ai fini dell'ammissione e, comunque, in possesso di Sebia; che l'obbligo dichiarativo riferito al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci sarebbe riferito solo al caso di socio persona fisica, mentre nel caso di specie il socio di maggioranza è rappresentato da persona giuridica; che il riesame svolto dalla commissione sarebbe stato favorevole alla ricorrente, che, peraltro, non avrebbe titolo per lamentarsi di una lesione della segretezza, da lei stessa sollecitata; che, oltretutto, tale paventata lesione sarebbe inesistente in considerazione della rigidità delle previsioni del bando, a tenore delle quali la commissione doveva limitarsi a verificare se un elemento c'era (con conseguente riconoscimento di punteggio preferenziale) o meno; che, infine, le contestazioni di merito sarebbero infondate, in quanto afferenti a valutazioni tecnico-discrezionali riservate alla commissione e, comunque, non affette da illogicità manifeste o travisamenti del fatto.

La stazione appaltante ha svolto difese sostanzialmente analoghe.

In esito alla camera di consiglio del 20.03.2015 l'istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 472, non impugnata, recante la seguente motivazione: "Rilevato, quanto agli aspetti amministrativi:

- che la lex specialis riferiva l'obbligo di rilasciare le dichiarazioni ex art. 38, comma I, lett. B), D. Lgs. 163/2006 ai soli amministratori dotati di poteri di rappresentanza e non menzionava i procuratori speciali;

- che, per altro verso, non è emersa ex post l'assenza dei requisiti di legge in capo al procuratore Si. Fr. (cfr., in proposito, C.d.S., Ad. Plen., 16 ottobre 2013 n. 23);

- che le dichiarazioni rilasciate dal suddetto Fr. ma firmate dal Direttore Generale sono verosimilmente frutto di un mero refuso, afferiscono a documenti irrilevanti ai fini dell'ammissione alla gara e, comunque, ben avrebbero giustificato l'attivazione dell'istituto del "soccorso istruttorio";

- che l'art. 38, comma I, lett. B), D. Lgs. 163/2006 pare ragionevolmente riferirsi, per il caso di società con meno di quattro soci, al solo socio di maggioranza persona fisica;

Osservato, quanto agli aspetti tecnici, che le censure mosse dalla ricorrente circa l'attribuzione dei punteggi preferenziali a favore della contro-interessata sono connotate da un tasso di ipoteticità di spessore tale da renderle (almeno prima facie) non "liquide", come, viceversa, necessario per la concessione dell'anelata misura cautelare sospensiva".

Tutte le parti hanno, quindi, depositato memorie difensive in vista dell'udienza di discussione.

In particolare, il ricorrente ha osservato che una sopravvenuta sentenza del Consiglio di Stato (C.d.S., IV, 23.04.2015 n. 2048) avrebbe stabilito che gli obblighi dichiarativi di cui all'art. 38, in caso di società con meno di quattro soci, si estenderebbero anche al socio di maggioranza persona giuridica; quanto alle censure afferenti ai singoli punteggi, attesane la marcata connotazione tecnica, si sollecita Ctu o verificazione.

In esito alla discussione il ricorso è stato trattenuto in decisione, su conforme richiesta dei difensori, presenti come da verbale.
Diritto

Il ricorso non è fondato.

Il Collegio, nel rispetto del dovere di sinteticità imposto dall'art. 120, comma X, c.p.a. e con riferimento alle singole censure coltivate in ricorso, osserva che:

-) il sig. Si. Fr. è un mero procuratore speciale: non solo, infatti, egli è così qualificato nel certificato camerale di Sebia, ma, comunque, i poteri e le facoltà a lui conferiti, significativamente limitati alla "area clienti", non evidenziano una sostanziale preposizione all'impresa né, tanto meno, disvelano funzioni di amministratore di fatto (rilevante, in proposito, il confronto con la ben più amplia panoplia di poteri riconosciuti al Direttore Generale, riferiti alla "area commerciale", alla "area finanziaria ed amministrativa", alla "area fornitori", alla "area risorse umane", alla "area regolatoria, sicurezza sul lavoro, sistema qualità, ambiente e responsabilità amministrativa degli enti giuridici" ed alla "area privacy"). Il bando di gara, conformemente al tenore dell'art. 38 D. Lgs. 163/2006, riferiva l'obbligo dichiarativo, per le società di capitali, ai soli "amministratori muniti di potere di rappresentanza, al direttore tecnico od al socio unico persona fisica", senza menzione alcuna dei meri procuratori, la cui posizione, del resto, non è stata oggetto di richiesta di chiarimenti o integrazioni da parte della stazione appaltante. Ad ogni modo, Sebia ha documentalmente dimostrato, nel corso del giudizio, che il sig. Fr. è in possesso dei requisiti di onorabilità richiesti dalla normativa (cfr., in proposito, C.d.S., Ad. Plen., 16.10.2013 n. 23);

-) le dichiarazioni fatte a nome del sig. Fr. ma poi sottoscritte dal Direttore generale si riferiscono all'attestazione di conformità all'originale delle certificazioni di qualità prodotte in copia in allegato all'offerta: in disparte la considerazione circa la labilità dell'interesse alla censura, giacché le dichiarazioni de quibus risultano comunque rilasciate da un esponente sociale, le stesse si riferiscono ad elementi irrilevanti ai fini dell'ammissione alla gara; oltretutto, nel corso del giudizio Sebia ha versato in atti ulteriori copie conformi all'originale delle menzionate certificazioni;

-) la questione del riferimento dell'obbligo dichiarativo di cui all'art. 38 anche al socio di maggioranza persona giuridica (recte, ai soggetti investiti dei relativi poteri gestori e rappresentativi), per il caso di società con meno di quattro soci, vede effettivamente la giurisprudenza divisa su due fronti: talune pronunce (T.A.R. Veneto, I, 1216/2014, T.A.R. Bari, II, 1598/2013, T.A.R. Lazio, III, 10927/2013 e, implicitamente, pure C.d.S. 1648/2014) evidenziano che sarebbe illogico estendere tali obblighi al caso di socio di maggioranza persona giuridica, quando la norma, per il caso di socio unico, li richiede per la sola persona fisica; altre (T.A.R. Bari, I, 1287/2013 e, da ultimo, C.d.S., IV, 2048/2015) opinano diversamente, ripudiando una lettura definita "formalistica" della normativa in questione. Il primo dei due orientamenti merita, ad avviso del Collegio, condivisione, in virtù di un'interpretazione logico-sistematica della disciplina in parola, che, ove interpretata come suggerito dal diverso indirizzo, darebbe luogo ad un'inammissibile ed insostenibile aporia: il socio unico persona giuridica, infatti, non dovrebbe presentare dichiarazioni, mentre dovrebbe farlo il (mero) socio di maggioranza persona giuridica;

-) l'assunta lesione della segretezza operata dalla commissione (peraltro sollecitata dalla stessa ricorrente con la richiesta di riesame) è esclusa, nel caso di specie, dalla marcata rigidità delle griglie valutative previste dalla lex specialis, articolate su un sistema binario teso a limitare la delibazione della commissione alla verifica circa la presenza o meno, nell'offerta del concorrente, dell'elemento cui è riconnesso il punteggio preferenziale, e su una determinazione sostanzialmente vincolata delle modalità di computo del punteggio preferenziale da riconoscersi per l'eventuale presenza del requisito, pari al quoziente fra il valore offerto dal ricorrente ed il valore dell'offerta più conveniente. Oltretutto, consta che la commissione (cfr. verbali delle sedute riservate del 19.11.2014 e 24.11.2014, nonché quello della seduta pubblica del 01.12.2014), in parziale accoglimento delle osservazioni dell'odierna ricorrente, si è limitata ad espungere, dal complessivo punteggio già attribuito a Sebia, il sub-punteggio relativo a due voci per ciascun lotto (quanto al lotto n. 14.1 un totale di punti 10 per le voci nn. 3 e 6, quanto al lotto n. 14.2 un totale di punti 4 per le voci nn. 5 e 19), senza dunque procedere ad alcuna nuova delibazione discrezionale o, comunque, ad una modulazione manipolativa delle valutazioni numeriche già attribuite;

-) quanto, infine, ai punteggi preferenziali confermati dalla commissione anche in esito al riesame (per il lotto n. 14.1 i nn. 5, 9, 10, per il lotto n. 14.2 i nn. 1, 3, 9, 10 e 20), le relative censure sono o inammissibili (il punteggio per la voce n. 10 del lotto 14.2 non è stato assegnato dalla stazione appaltante), o fondate su un'arbitraria interpretazione del capitolato (nn. 5, 9 e 10 del lotto 14.1 e n. 20 del lotto 14.2) o smentite dalla documentazione allegata all'offerta (nn. 1, 3, 9 del lotto 14.2). A quest'ultimo proposito, un'interpretazione ragionevole del bando, conforme al principio di favor partecipationis, induce a ritenere sufficiente, quale "documentazione comprovante" il possesso del requisito integrante punteggio preferenziale, la documentazione tecnica allegata all'offerta, contenente la specifica descrizione degli apparati, dei prodotti e dei materiali offerti e della relativa struttura, composizione ed operatività: opinare diversamente, si osserva, comporterebbe un incongruo ampliamento degli oneri partecipativi in capo al privato, dovendo il concorrente produrre una sorta di validazione della propria offerta tecnica da parte di un terzo. Si rileva, infine, che la censura circa la voce n. 2 del lotto n. 14.2, a quanto consta formulata solo in ricorso e non nell'ambito del procedimento, è parimenti infondata in quanto smentita dalla documentazione acclusa all'offerta di Sebia.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
PQM
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente Medical Systems S.p.a. a rifondere ad Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani le spese di lite, liquidate in complessivi € 1.000,00 (euro mille/00), oltre accessori di legge ove dovuti.

Condanna la ricorrente Medical Systems S.p.a. a rifondere a Sebia Italia S.r.l. le spese di lite, liquidate in complessivi € 1.000,00 (euro mille/00), oltre accessori di legge ove dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Nicolò Monteleone, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Luca Lamberti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 05 NOV. 2015.
Avv. Antonino Sugamele

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