Tar Sicilia. Comune di Erice in una gara pubblica per lavori di sistemazione idraulica del Monte San Giuliano incamera la cauzione provvisoria per difetto dei requisiti generali in capo all'impresa partecipante alla gara che non è rimasta aggiudicataria. Atto illegittimo perchè non previsto dalla legge.
T.A.R. sez. III Palermo , Sicilia 15/11/2013 Numero: 2188
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 959 del 2013 proposto dal
Consorzio Stabile Impregemi s.c.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, congiuntamente e
disgiuntamente, dagli Avv.ti Giovanni Immordino e Giuseppe Immordino,
con domicilio eletto presso il loro studio in Palermo, via Libertà,
n. 171;
contro
- il Comune di Erice, in persona del Sindaco pro tempore,
rappresentato e difeso dall'Avv. Francesco Brillante, con domicilio
eletto presso lo studio dell'Avv. Lidia Lodato in Palermo, via
Marconi, n. 7;
- l'U.RE.G.A. - sez. prov. le di Trapani, in persona del legale
rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato presso i cui uffici è domiciliato per legge
in Palermo, via Alcide De Gasperi, n. 81;
nei confronti di
Impresa An. Ru., in persona del legale rappresentante pro tempore,
non costituita in giudizio;
per l'annullamento
"- della determinazione dirigenziale n. settoriale 32 del 19 aprile
2013 di aggiudicazione definitiva della gara relativa ai lavori di
sistemazione idraulica del Monte San Giuliano [...] con la quale il
Comune di Erice ha preso atto dell'esclusione, disposta
dall'U.RE.G.A. di Trapani nella seduta del 16.4.2013, del Consorzio
stabile Impregemi a seguito di verifiche d'ufficio in ordine alla
regolarità contributiva;
- del medesimo provvedimento con il quale è stato disposto di
"segnalare l'accaduto all'Autorità giudiziaria, [...] procedere
all'escussione della cauzione provvisoria presentata dalla ditta
Consorzio stabile Impregemi s.c.r.l.";
- del verbale di gara di rinnovazione atti del 16.4.2013 nella parte
in cui è stata disposta l'esclusione del Consorzio [...] e proposte
l'escussione della cauzione, la segnalazione all'AVCP ed all'Autorità
giudiziaria;
- delle avvertenze [...] del disciplinare ove inteso nel senso di non
limitare espressamente l'escussione della cauzione provvisoria alla
sola mancata dimostrazione dei requisiti speciali [...] da parte del
concorrente non affidatario".
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Erice e
dell'U.RE.G.A. - sez. prov. di Trapani;
Vista l'ordinanza n. 373/2013 con cui è stata accolta in parte la
domanda cautelare di parte ricorrente ed è stata fissata l'udienza
pubblica;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
tesi difensive;
Visti gi atti tutti della causa;
Relatore il dott. Giuseppe La Greca;
Uditi nell'udienza pubblica del 5 novembre 2013 gli Avv.ti G.ppe
Immordino per la parte ricorrente e F. Brillante per il Comune di
Erice; l'Avvocato dello Stato M. Mango per l'UREGA di Trapani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
Fatto
FATTO e DIRITTO
1.1.- Il Consorzio stabile Impregemi s.c.r.l. ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Erice e celebrata dall'U.RE.G.A di Trapani per l'aggiudicazione dei lavori di sistemazione idraulica del Monte San Giuliano, aggiudicata in favore dell'impresa Ru. An. s.p.a.
All'esito della verifica della documentazione prodotta ai fini della partecipazione alla procedura selettiva il Consorzio ricorrente, che pure aveva dichiarato la propria regolarità contributiva ai sensi dell'art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006, risultava essere non in regola alla data del 10 gennaio 2013 (ossia alla data della dichiarazione).
1.2.- Ne è derivata l'esclusione dalla procedura nonché il disposto incameramento della cauzione e la segnalazione alla competente Autorità, come previsto per legge.
2.1.- Con il ricorso in epigrafe il Consorzio Impregemi ha impugnato - chiedendone l'annullamento, vinte le spese e previa precisazione di non aver comunque interesse all'aggiudicazione - sia l'esclusione sia i provvedimenti sanzionatori conseguenti, i quali sarebbero colpiti dai vizi così rubricati:
1) Violazione e falsa applicazione dell'art. VI, punto 3 del bando di gara in relazione agli artt. 48 e 75 comma 6 del d. lgs. n. 163 del 2006;
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 48 e 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006.
3.1. Si sono costituiti in giudizio l'U.RE.G.A. di Trapani ed il Comune di Erice. Il primo non ha spiegato difese scritte; la civica Amministrazione, con articolata memoria, ha invece concluso per l rigetto del ricorso nel merito.
4.1.- Con ordinanza n. 373/2013 è stata accolta l'istanza cautelare proposta dalla parte ricorrente limitatamente all'incameramento della garanzia provvisoria ed è stata, ad un tempo, fissata l'udienza pubblica.
5.1.- Il ricorso va in parte rigettato ed in parte accolto.
6.1.- Con il primo mezzo d'impugnazione parte ricorrente sostiene che se è vero che alla data del 10 gennaio 2013 la situazione contributiva INPS dello stesso non risultava in regola poiché sussisteva un debito di € 330,25, è pur vero che tale situazione di fatto non poteva condurre all'adozione degli atti sanzionatori impugnati sul rilievo che i documenti unici di regolarità contributiva precedentemente rilasciati (e, segnatamente, quello del 19 giugno 2012 e quello del 15 novembre 2012), attestavano la regolarità della posizione. Parte ricorrente deduce che la propria matricola contributiva era cessata il 6 agosto del 2010, data dalla quale la medesima struttura imprenditoriale era già priva di personale dipendente, con conseguente (asserita) assenza di specifici obblighi contributivi. A suo avviso, l'accertamento della presunta irregolarità contributiva nei confronti dell'INPS sarebbe il frutto di un palese errore del predetto Istituto il quale ha ritenuto il Consorzio debitore di una somma che in realtà esso non doveva versare, stante i crediti vantati nei confronti dell'Ente previdenziale.
6.2.- Il Comune di Erice replica rilevando come la gravità delle violazioni oggetto di d.u.r.c. negativo non possa costituire oggetto di sindacato e valutazione della stazione appaltante e sottolinea che l'esclusione di che trattasi sia da considerarsi atto dovuto.
6.3.- Il motivo non è meritevole di accoglimento.
6.4.- Prescindendo da ogni notazione in punto di lesività della mera segnalazione all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, non può che affermarsi che la stazione appaltante, qualora ravvisi una ritenuta falsità nelle dichiarazioni rese dal concorrente o nella documentazione presentata, deve provvedere: a) in ogni caso all'esclusione dello stesso dalla specifica procedura di gara, atteso che l'esistenza di false dichiarazioni, sul possesso dei requisiti rilevanti per l'ammissione ad una gara d'appalto, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara; b) alla segnalazione all'Autorità di vigilanza (art. 8, comma 2, lett. s d. P.R. n. 207 del 2010), la quale è atto dovuto.
L'art. 38 comma 1-ter del d. lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, infatti, che "in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto [...]".
Poiché nel caso di specie è incontestato che la situazione di irregolarità comunque sussisteva (l'inadempimento contributivo attiene ad una pretesa risalente ad anni precedenti - riduzione contributiva edilizia ex art. 36-bis, comma 8, l. n. 248 del 2006 - ben conosciuta dall'impresa titolare del rapporto previdenziale), ne discende che la Commissione non poteva esimersi dal disporre l'esclusione con conseguente automatica segnalazione all'Autorità per l'(eventuale) annotazione sul casellario all'esito della relativa istruttoria.
6.5.- La segnalazione all'Autorità di vigilanza per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture resiste, pertanto, alle censure prospettate.
7.1.- Con il secondo motivo il Consorzio ricorrente lamenta l'illegittimità dell'incameramento della garanzia provvisoria da parte del Comune di Erice, e ciò sul rilievo che il combinato disposto degli artt. 48 e 75 d. lgs. n. 163 del 2006 postulerebbe ulteriori e diversi presupposti per farsi luogo alla predetta escussione. Il motivo di gravame è le corredato da argomentazioni mutuate da uno specifico precedente della Sezione (sentenza n. 271 del 2013) all'uopo richiamato e tendenti a sottolineare l'illegittimità dell'incameramento della cauzione nelle ipotesi in cui il soggetto partecipante alla gara, non aggiudicatario, sia escluso per difetto di uno dei requisiti generali imposti dalla legge o dal bando. Parte ricorrente ha ritualmente impugnato anche il disciplinare di gara nella parte in cui esso potrebbe essere interpretato nel senso di non limitare espressamente l'escussione della cauzione provvisoria alla sola mancata dimostrazione dei requisiti speciali o comunque alla qualità di aggiudicatario.
7.2.- La difesa del Comune di Erice replica che l'operato dell'Amministrazione sarebbe conforme alla previsione del disciplinare di gara contenuta nella lett. c) del paragrafo rubricato "procedura di aggiudicazione", ed aggiunge che l'impugnazione della medesima disposizione sarebbe inammissibile alla luce dell'ulteriore previsione contenuta nel medesimo paragrafo (lett. l) - non espressamente impugnata - allorché si sottolinea che "qualora le dichiarazioni rese dai concorrenti in merito al possesso dei requisiti generali (art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006) non dovessero trovare conferma a seguito delle verifiche effettuate d'ufficio (d.P.R. n. 445 del 2000) la stazione appaltante provvederà all'escussione della cauzione provvisoria".
7.3.- Il motivo è fondato.
7.4.- Il punto l) delle "Avvertenze" del disciplinare di gara, stabiliva che "Qualora le dichiarazioni rese dai concorrenti in merito al possesso dei requisiti generali (art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006), non dovessero trovare conferma a seguito delle verifiche effettuate d'ufficio (d.P.R. n. 445/2000), la stazione appaltante provvederà all'escussione della cauzione provvisoria". Il susseguente paragrafo rubricato "procedura di aggiudicazione" prevedeva, testualmente, che "la commissione di gara procede inoltre a) all'esclusione dalla gara dei concorrenti per i quali non risulta confermato il possesso dei requisiti generali; [...] c) alla comunicazione di quanto avvenuto agli uffici dell'amministrazione appaltante la quale provvederà all'escussione della cauzione provvisoria [...]".
7.5.- Ciò precisato, va preliminarmente esaminata l'eccezione del Comune tesa a revocare in dubbio l'ammissibilità dell'impugnativa del disciplinare di gara considerato che, secondo quanto dedotto, il Consorzio ricorrente si sarebbe limitato ad impugnare espressamente soltanto la summenzionata lett. c) e non anche la lett. l dello stesso.
L'eccezione va disattesa sul rilievo che la lettera c) è comunque riferita (anche) all'escussione della cauzione per difetto dei requisiti generali dei concorrenti per i quali non ne risulti confermato il possesso (cfr. alla luce della precedente lett. a), per cui il mancato richiamo nel corpo del ricorso del punto contrassegnato con la lett. l) non mette in discussione il senso complessivo della doglianza la quale mira indiscutibilmente ad ottenere una pronunzia caducatoria della sostanziale previsione della lex specialis della procedura.
7.6.- Nel merito la prospettazione di parte ricorrente è meritevole di condivisione.
La vicenda dell'incamerabilità della cauzione provvisoria per difetto dei requisiti generali in capo all'impresa partecipante alla gara nelle ipotesi in cui essa non sia rimasta aggiudicataria costituisce ambito ampiamente solcato dalla giurisprudenza anche di questo Tribunale - e dai cui approdi non si ravvisano ragioni per discostarsi - la quale ha, in più occasioni, ritenuto che siffatto incameramento non è ammesso, poiché non previsto dalla legge, in mancanza di un atto di aggiudicazione in capo al soggetto imprenditoriale (ex multis, T.A.R. Sicilia, Palermo, sentenze n. 637 del 2013, n. 805 del 2013).
7.7.- Poiché nel caso di specie il Consorzio ricorrente non è risultato aggiudicatario ne discende l'illegittimità della previsione della lex specialis della procedura e del conseguente incameramento della garanzia.
8.1.- Al lume delle suesposte considerazioni il ricorso va rigettato quanto al primo motivo; esso va accolto quanto al secondo motivo con conseguente annullamento in parte qua del disciplinare e dell'atto di incameramento della garanzia.
9.1. - Le spese possono essere compensate tra le parti costituite avuto riguardo al complessivo esito della controversia; nulla per le spese nei confronti della parte controinteressata non costituita in giudizio.
PQM
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l'effetto annulla i provvedimenti impugnati nei corrispondenti limiti; rigetta per il resto il ricorso.
Compensa le spese tra le parti costituite; nulla per le spese nei confronti della parte controinteressata non costituita in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Nicolò Monteleone, Presidente
Pier Luigi Tomaiuoli, Primo Referendario
Giuseppe La Greca, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 15 NOV. 2013. 01-01-2014 08:21
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