Sentenza

Soccorso istruttorio. Ratio. Limiti. Incompletezza della documentazione. Mera irregolarita'. Sanabilita'

T.A.R. Lombardia Milano, Sez. IV, Sentenza Breve 19 agosto 2014, n. 2207
N. 02207/2014 REG.SEN.

N. 02047/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2047 del 2014, proposto da:
Allergopharma S.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Alessandra Corridori, con domicilio eletto in Milano, presso la Segreteria del Tribunale;

contro

Azienda Ospedaliera - Luigi Sacco di Milano, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Avolio, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Viale Gian Galeazzo, 16;

per l'annullamento

della determinazione di cui alla lettera prot. n. 7854 del 27.05.2014, con cui l'Azienda Ospedaliera Luigi Sacco di Milano - Dipartimento Amministrativo - Struttura Complessa Provveditorato, in qualità di Azienda Capofila, ha confermato l'esclusione della ricorrente dalla procedura aperta in forma aggregata, finalizzata alla conclusione di un accordo quadro per l'affidamento della fornitura quadriennale di estratti allergenici per terapia iposensibilizzante specifica, di cui alla seduta pubblica di gara del 22.05.2014;

di tutti gli atti presupposti, e segnatamente, del verbale di gara del 22.5.2014, nella parte in cui veniva esclusa la ricorrente, del diniego tacito alla “comunicazione informativa in ordine all'intento di proporre ricorso giurisdizionale ex art. 243 bis D.Lgs. n. 163/2006, inviata in data 4.5.2014, degli eventuali distinti rapporti contrattuali facenti parte dell'accordo quadro stipulati nelle more con le Aziende contro interessate;

e per la condanna

dell'Azienda resistente a riammettere la ricorrente alla procedura, o al risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente economico, da liquidarsi in corso di causa, anche in via equitativa.


Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Ospedaliera - Luigi Sacco di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2014 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con delibera n. 160 del 20.3.2014 l'Azienda Ospedaliera resistente ha indetto una procedura aperta volta alla stipula di un accordo quadro per la fornitura di prodotti allergenici.

Quanto alla dimostrazione della capacità economica e finanziaria, il disciplinare di gara richiedeva la presentazione di almeno due dichiarazioni rilasciate da istituti di credito (punto 8, art. 2, paragrafo A).

A seguito di un quesito formulato dalla stessa ricorrente, nel quale si evidenziava l'impossibilità di produrre entrambe dette referenze, in data 24.4.2014, la stazione appaltante precisava che “in sostituzione della seconda dichiarazione bancaria”, ed in aggiunta alla dichiarazione di altro istituto, i concorrenti potevano presentare:

- copia dei documenti di cui al c. 1, lett. b) del D.Lgs. n. 163/06, e cioè bilanci, o estratti dei bilanci dell'impresa, relativi ai tre esercizi finanziari antecedenti la data di pubblicazione del bando;

- dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, resa ai sensi degli artt. 38 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, attestante che, nella propria attività di impresa, la concorrente intrattiene rapporti bancari con l'istituto di credito che ha rilasciato le predette referenze.

La ricorrente allegava tuttavia alla propria documentazione amministrativa, oltre ad una referenza bancaria, la sola predetta dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, senza invece produrre anche le copie dei bilanci indicate nel chiarimento della stazione appaltante, e per tale motivo veniva esclusa con il provvedimento impugnato.

L'Azienda Ospedaliera resistente si è costituita in giudizio, insistendo per il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 29.7.2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso va accolto, potendo definirsi il giudizio con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell'art. 60 c.p.a., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell'istanza cautelare, stante l'integrità del contraddittorio, l'avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità.

Osserva il Collegio che, in linea generale, nelle procedure di gara pubblica, il potere di soccorso, previsto dall'art. 46 c. 1, D.Lgs. 12.4.2006 n. 163, si sostanzia nel dovere della stazione appaltante di consentire la regolarizzazione di certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti, consentendo di dare concreta applicazione ai principi di proporzionalità e di favor partecipationis, secondo cui il pur necessario formalismo nello svolgimento delle procedure per l'affidamento dei contratti pubblici non può giungere fino all'esclusione dal confronto di quanti abbiano presentato dichiarazioni complete, ma non del tutto univoche (C.S. Sez. V, 17.6.2014 n. 3093). Nel caso in cui l'impresa concorrente abbia invece integralmente omesso la produzione documentale prevista, alla stazione appaltante è precluso sopperirvi con il detto rimedio della regolarizzazione (C.S. Sez. IV, 4.7.2012 n. 3925).

Ritiene il Collegio che, nella fattispecie per cui è causa, la ricorrente versasse in una situazione di mera irregolare dimostrazione del possesso del requisito, e non di sua radicale mancata allegazione, ciò che doveva dare luogo all'applicazione, da parte della stazione appaltante, dell'istituto di cui al cit. art. 46, consentendo così di sanare l'omissione parziale in cui la stessa era incorsa. In via di fatto, va peraltro osservato che, nella stessa giornata dell'esclusione, con lettera prot. n. 62/2014, il legale rappresentante della ricorrente ha prodotto la documentazione mancante, senza pertanto che l'omessa applicazione del c.d. soccorso istruttorio potesse essere giustifica da ragioni di celerità.

Come infatti già evidenziato, la lex specialis, come interpretata dal predetto chiarimento del 24.4.2014, richiedeva ai fini della dimostrazione della capacità economica e finanziaria la produzione di due referenze bancarie, o in alternativa, di una sola referenza, di una dichiarazione sostitutiva, e di taluni bilanci. La ricorrente ha corredato la propria domanda di partecipazione con la referenza bancaria e la vista dichiarazione sostitutiva, ciò che consente di escludere che la stessa abbia radicalmente omesso di comprovare il requisito di che trattasi, che è stato invece irregolarmente documentato dalla stessa, a causa della mancata ulteriore allegazione dei detti bilanci, che avrebbero pertanto dovuto essere richiesti dalla stazione appaltante, prima di escludere la ricorrente.

Il ricorso va pertanto accolto, potendosi prescindere dallo scrutinio della domanda di risarcimento del danno, atteso che, in virtù del decreto monocratico n. 928/2014, il provvedimento impugnato non ha cagionato alcun pregiudizio alla ricorrente, che è stata comunque provvisoriamente ammessa alla procedura di gara.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, in considerazione della condotta negligente della ricorrente, che ha dato luogo al presente contenzioso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l'effetto annulla i provvedimenti in epigrafe impugnati.

Spese compensate, salvo il rimborso del contributo unificato in favore della ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 29 luglio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Domenico Giordano, Presidente

Elena Quadri, Consigliere

Mauro Gatti, Primo Referendario, Estensore

 		
 		
L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
 		
 		
 		
 		
 		

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/08/2014

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO