Sentenza

Lex specialis di gara. Clausole ambigue. Soluzioni tecniche. Principio di equivalenza. Facoltà della Commissione di gara di fornire chiarimenti. Limiti. Modifica della lex specialis in sede di chiarimenti. Divieto, salva facolta' di annullare la gara in via di autotutela.

T.A.R. Lazio Roma, Sez. III Quater, 1 luglio 2014, n. 6883

N. 06883/2014 REG.SEN.

N. 11834/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 11834 del 2013, proposto dalla Abbott s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso l'avv. Michele Sandulli in Roma, via XX Settembre, n. 3,

contro

Asl 104 – Rm D, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenza Di Martino, presso il cui studio in Roma, via Pompeo Magno, n. 7, è elettivamente domiciliata, nonché

nei confronti di

Siemens Healtcare Diagnostics s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Izzo e Stefano Bonatti, con domicilio eletto presso l'avv. Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3,

per l'annullamento

del provvedimento n. 453 del 25 ottobre 2013 di aggiudicazione definitiva della gara a procedura aperta per la fornitura quinquennale di materiale diagnostico (lotto lab01: core-lab - lotto lab02: ricerca sangue occulto), con locazione dei sistemi macchina, per le esigenze del laboratorio analisi chimico - cliniche dell'Azienda Usl Roma D, e del precedente provvedimento di aggiudicazione provvisoria n. 273 del 12 settembre 2013; del diniego, opposto con nota n. 82369 del 19 settembre 2013, di agire in autotutela e dei verbali di gara e di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, nonché

per la declaratoria di

inefficacia del contratto medio tempore stipulato e

per la condanna della Asl 104 – Rm D al risarcimento dei danni subiti per effetto dell'illegittima aggiudicazione della gara alla Siemens Healtcare Diagnostics s.r.l..


Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Asl 104 – Rm D;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Siemens Healtcare Diagnostics s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale, depositato dalla Siemens Healtcare Diagnostics s.r.l. il 3 gennaio 2014;

Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 25 giugno 2014 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:.


FATTO

1. Con ricorso notificato in data 22 novembre 2013 e depositato il successivo 5 dicembre la Abbott s.r.l. ha impugnato il provvedimento n. 453 del 25 ottobre 2013 di aggiudicazione definitiva della gara a procedura aperta per la fornitura quinquennale di materiale diagnostico (lotto lab01: core-lab - lotto lab02: ricerca sangue occulto), con locazione dei sistemi macchina, per le esigenze del laboratorio analisi chimico - cliniche dell'Asl 104 – Rm D, disposto a favore della controinteressata Siemens Healtcare Diagnostics s.r.l..

Espone, in fatto, che la gara, alla quale hanno partecipato quattro concorrenti, avrebbe dovuto essere aggiudicata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con un massimo di 60 punti alla qualità e 40 al prezzo. L'appalto è stato suddiviso in due lotti ed il lotto lab01: Core-lab a sua volta in cinque sub lotti. Aggiunge di aver partecipato al sub lotto “Core Siero 1”, che ha un importo a base d'asta di € 6.400.000,00, in relazione al quale la lex specialis di gara prevedeva, a carico dell'appaltatore, non solo la fornitura di test e macchinari e la relativa manutenzione, ma anche l'esecuzione di lavori, comprendenti opere edili, idrauliche ed elettriche, al fine di adeguare i locali al nuovo sistema analitico che si voleva realizzare. La gara è stata aggiudicata alla Siemens con 92,57 punti mentre la Abbott si è classificata al secondo posto con 91,75 punti.

2. Avverso l'aggiudicazione della gara, disposta dalla Asl 104 – Rm D, la ricorrente è insorta deducendo censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto diversi profili.

Afferma che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa perché dalla dichiarazione sostitutiva del certificato della Camera di commercio presentata risulta che nel suo oggetto sociale non è annoverata l'esecuzione di lavori, che invece era prevista tra le componenti l'appalto. Né era sufficiente, a sopperire tale carenza, la dichiarazione, resa dalla Siemens nella seduta del 26 febbraio 2013, di riservarsi la possibilità di ricorrere al subappalto atteso che ai sensi dell'art. 17 del Capitolato speciale di appalto il concorrente, che voleva ricorrere al subappalto, avrebbe dovuto fare la relativa dichiarazione in sede di offerta.

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa anche per aver presentato un'offerta di valore superiore a quello posto a base d'asta e per non essere stato il progetto sottoscritto dal tecnico e dal legale rappresentante, e ciò in palese violazione della lex specialis di gara.

Infine, in violazione dell'art. 1 del Capitolato la Siemens Healtcare Diagnostics s.r.l. ha offerto solo 116 test sui 125 richiesti e di questi 116 non ha offerto l'esecuzione sul percorso d'urgenza di n. 3 test HIV, HVC e HBsAg.

3. Si è costituita in giudizio la Asl 104 – Rm D, che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso.

4. Si è costituita in giudizio la Siemens Healtcare Diagnostics s.r.l., che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso.

5. Con ricorso incidentale, depositato il 3 gennaio 2014, la Siemens Healtcare Diagnostics s.r.l. afferma che la Abbott s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché l'offerta da essa presentata non era capace di garantire il backup reale dei test offerti su tutti gli analizzatori proposti, come richiesto dalla lex specialis di gara.

6. Con memorie depositate alla vigilia dell'udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.

7. Con ordinanza n. 1182 del 13 marzo 2014, confermata dalla sez. III del Consiglio di Stato con ordinanza n. 1603 del 15 aprile 2014, è stata respinta l'istanza cautelare di sospensiva.

8. All'udienza del 25 giugno 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, oggetto del gravame è l'aggiudicazione definitiva della gara a procedura aperta – alla quale hanno partecipato quattro concorrenti – per la fornitura quinquennale di materiale diagnostico (sub lotto “Core Siero 1” relativo al lotto lab01: Core-lab), con locazione dei sistemi macchina, per le esigenze del laboratorio analisi chimico - cliniche dell'Azienda Usl Roma D, disposta a favore della controinteressata Siemens Healtcare Diagnostics s.r.l. (con 92,57 punti), mentre la ricorrente Abbott si è classificata al secondo posto con 91,75 punti.

Con l'unico motivo del ricorso incidentale la Siemens Healtcare Diagnostics s.r.l. (d'ora in poi, Siemens) afferma che la Abbott s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché l'offerta da essa presentata non era capace di garantire il backup reale dei test offerti su tutti gli analizzatori proposti, come richiesto dalla lex specialis di gara, non essendo stato previsto anche il compressore di riserva a garanzia di eventuali guasti di quelli in servizio.

Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione.

Come chiarito dalla Abott nei suoi scritti difensivi è ben vero che il suo progetto prevedeva solo due compressori, ma uno di questi era quello di riserva. Il progetto contemplava infatti un solo compressore per il funzionamento della catena offerta sia per il percorso routinario (c.d. Percorso B) che per quello urgente (c.d. Percorso A) ed un secondo compressore per sostituire quello principale in caso di guasto. La conferma di tale prospettazione è nell'offerta tecnica e, in particolare, nella scheda “impianto idrico ed aria compressa”, nella quale si fa sempre riferimento ad un “compressore di servizio” e ad un “compressore di riserva”.

Il ricorso incidentale deve dunque essere respinto, non potendo essere verificata “l'idoneità” in se stessa di tale progetto, fondato su un solo compressore principale per tutti e due i Percorsi (A e B), idoneità che sembra essere latamente messa in dubbio dalla Siemens, ma con memoria non notificata, mentre avrebbe dovuto formare oggetto di atto di motivi aggiunti al ricorso incidentale.

2. Passando al ricorso principale, il Collegio ritiene ragionevole principiare la sua disamina dall'ultimo motivo che non era stato vagliato in sede cautelare, richiedendo un approfondimento proprio della fase del merito.

Con tale motivo la Abbott afferma che la Siemens avrebbe dovuto essere esclusa per non aver previsto per tre dei testi offerti (id est, Hiv, Hvc e Hbsag) il percorso di urgenza.

Il motivo è fondato.

Ed invero, l'art. 2 del Capitolato speciale prevede espressamente – con clausola non impugnata – che devono essere offerti almeno il 90% del totale delle determinazioni analitiche elencate e quantificate nella scheda offerta allegata. E' però “condizione indispensabile” che nella percentuale indicata siano ricompresi i corrispondenti esami da eseguire d'urgenza. In altre parole, tutti i test offerti devono poter essere effettuati sia seguendo il Percorso B che quello A.

Non vale a confutare tale assunto il richiamo, operato dall'aggiudicatario, all'art. 4, terzo capoverso, dello stesso Capitolato laddove prevede la possibilità di “utilizzare anche il sistema analitico del Percorso B”. Si tratta, infatti, di una previsione non estesa a tutti i test, che potrebbero essere effettuati in urgenza anche utilizzando il percorso routinario, ma solo alla “ritappatura prima dell'archiviazione con eventuale stoccaggio refrigerato”, delle provette. La riprova è nel testo letterale della previsione, contenuta in un inciso che ne circoscrive l'ambito di estensione.

Aggiungasi che in presenza di un sistema, che assume come suo connotato fondamentale la previsione di due Percorsi operativi, uno routinario e l'altro urgente, con eguali dotazioni, è ragionevole ritenere che l'utilizzo del primo in sostituzione del secondo deve intendersi consentito solo in via eccezionale, per fronteggiare situazioni improvvise d' emergenza, e non a regime.

Né potrebbe valere, al contrario, il richiamo al chiarimento reso dalla stazione appaltante il 5 febbraio 2013, secondo cui “per i test di immunochimica a bassissima frequenza, si può prevedere la loro esecuzione su strumentazione di routine del Percorso B. Si possono utilizzare come backup analitico strumentale le apparecchiature offerte per il percorso destinato alla routine”. Si tratta, con tutta evidenza – a fronte dell'espressa previsione del Capitolato speciale (art. 1) – di un chiarimento di portata “innovativa”, e non esplicativa, quali dovrebbero essere invece gli interventi della stazione appaltante sulle regole di gara. E' noto, infatti, che la Commissione di gara d'appalto, nello svolgimento dei suoi compiti, può fornire chiarimenti sulle eventuali clausole ambigue contenute nelle disposizioni di gara e può anche valutare la possibile equivalenza delle soluzioni tecniche proposte dalle imprese partecipanti, ai sensi dell'art. 68, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ma non può modificare le disposizioni già dettate per lo svolgimento della gara e, quindi, ammettere alla gara imprese che hanno proposto soluzioni tecniche che non rispettano i requisiti minimi che erano stati richiesti dalla lex specialis (Cons. St., sez. V, 8 aprile 2014, n. 1666; Tar Lazio, sez. III, 16 giugno 2014, n. 6325).

Diversamente, infatti, la stazione appaltante si discosterebbe dalla lex specialis di gara alla quale invece essa è obbligata ad attenersi. Ciò in applicazione del principio, costante nella giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non vincolano soltanto i concorrenti, ma la stessa Amministrazione che non può sottrarsi alla loro puntuale applicazione, salva la facoltà di annullare o ritirare il bando nell'esercizio del potere di autotutela; di conseguenza, una volta fissate espressamente nel bando di gara e nel disciplinare di gara le regole della procedura l'Amministrazione non può sottrarsi alle conseguenze che derivano dalla erronea ed illegittima applicazione di quella disposizione, disapplicandola (Tar Lecce 29 maggio 2014, n. 1311).

Né varrebbe opporre che dal c.d. chiarimento offerto alla futura aggiudicataria avrebbe potuto avvantaggiarsi non solo questa, ma ogni partecipante, a conclusione di un personale calcolo di convenienza; ed invero, ciò che viene denunciato dalla ricorrente è la non consentita modifica apportata dalla stazione appaltante, nel corso del procedimento, al testo della lex specialis, trasformando una regola espressamente imposta a pena di esclusione in mera facoltà per i partecipanti, e quindi incorrendo in una illegittimità che è conseguenza di un comportamento vietato alla stazione appaltante – rigorosamente obbligata, come si è detto, al rispetto e all'applicazione delle regole che ha dettato ed imposto prima di tutto a sé stessa e poi ai concorrenti - e che prescinde dai potenziali vantaggi che da tale comportamento potrebbero ricavare i concorrenti.

Il rimedio ai ripensamenti maturati dalla stazione appaltante nel corso del procedimento è, come chiarito, l'annullamento d'ufficio della lex specialis, che comporta la soppressione della gara e, all'occorrenza, la sua emendata riproposizione.

3. All'accoglimento del ricorso principale consegue l'annullamento dell'aggiudicazione disposta a favore della Siemens e la caducazione degli effetti del contratto stipulato il 26 marzo 2014, avendo esso ad oggetto la fornitura quinquennale di materiale diagnostico.

L'accoglimento nei sensi sopra disposti del ricorso comporta altresì il rigetto dell'istanza di risarcimento danni per equivalente, peraltro chiesto dalla ricorrente solo in via gradata, nell'ipotesi in cui non fosse possibile eseguire l'appalto.

4. La complessità della vicenda contenziosa giustifica la l'integrale compensazione fra le parti costituite delle spese e degli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto: a) respinge il ricorso incidentale; b) accoglie il ricorso principale e, per l'effetto, annulla l'impugnata aggiudicazione; c) respinge l'istanza di risarcimento danni per equivalente; d) dichiara l'inefficacia del contratto stipulato il 26 marzo 2014.

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

 		
 		
L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
 		
 		
 		
 		
 		

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2014

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO