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Sentenza

La cd. integrazione postuma della motivazione è inammissibile....
La cd. integrazione postuma della motivazione è inammissibile.
T.A.R. Toscana, Sez. III, 23 aprile 2014, n. 653

N. 00653/2014 REG.SEN.

N. 01508/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1508 del 2012, proposto da:
Gesti-One s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Russo, con domicilio eletto presso Laura Pravisani in Firenze, via dei Servi n. 44;

contro

Comune di Barberino di Mugello, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall'avv. Giulio Padoa, con domicilio eletto presso - Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

per l'annullamento

a) del provvedimento in data 20.7.2012, (prot. in data 24.7.2012, n. 12097), con il quale il Responsabile del Settore Gestione del Territorio del Comune di Barberino di Mugello ha negato il rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di un impianto per la distribuzione di carburanti alla via del Lago;

per quanto possa occorrere:

b) della nota comunale in data 12.4.2012 (prot. in data 13.4.2012, n. 6187);

c) dei pareri espressi dalla commissione istruttoria in data 10.4.2012 ed in data 15.5.2012;

d) dell'art. 45 delle n.t.a. del Regolamento Urbanistico e del piano comunale di distribuzione dei carburanti;


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Barberino di Mugello;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 giugno 2013 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori G. Russo e G. Padoa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

1. Questi i fatti come riferiti nel ricorso.

La società Gesti-one s.r.l., odierna ricorrente, è promittente acquirente di un terreno sito in Barberino di Mugello, alla via del Lago, catastalmente contraddistinto al foglio 108, p.lle 1238, 1719, 1720, 1721, 1723, 1724 e 1725 del N.C.T., e ricadente in zona agricola secondo lo strumento urbanistico comunale.

Con istanza presentata in data 29.7.2011, la Gesti-one chiedeva il rilascio di un'autorizzazione commerciale e di un permesso di costruire per la realizzazione di un impianto di distribuzione di carburanti sul predetto suolo.

Sull'istanza esprimevano parere favorevole tutte le Amministrazioni interessate. In particolare la A.S.L. (con nota in data 20.9.-2011, n. 1976/4718), il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Firenze (con atto in data 10.10.2011, n. 22563) e la Provincia di Firenze (con nota in data 5-6.6.2012, n. 233834).

Il Comune di Barberino di Mugello, invece, con nota in data 12.4.2012, comunicava il preavviso di diniego ai sensi dell'art. 10-bis L. 241/90 ritenendo sussistente un non meglio precisato contrasto con l'art. 45 del Regolamento Urbanistico vigente.

La ricorrente partecipava al procedimento con nota in data 2.5.2012, con la quale specificava che “dalla lettura della comunicazione di preavviso di diniego non si comprendono le ragioni in base alle quali sussisterebbero motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza. Tanto più che il progetto rispetta la normativa vigente in materia”; e concludeva confidando nel rilascio dei permessi richiesti.

Con provvedimento in data 20.7.2012 (prot. in data 24.7.2012, n.12097), però, il Comune di Barberino di Mugello negava il permesso di costruire senza aggiungere nulla di più sul piano della motivazione.

Con il ricorso in esame, la società Gesti-one s.r.l. ha, quindi, impugnato il suindicato provvedimento di diniego deducendo i seguenti motivi di doglianza a sostegno del gravame:

1) il provvedimento impugnato sarebbe carente sul piano motivazionale, fondandosi su un generico contrasto con l'art. 45 del Regolamento Urbanistico in vigore, inidoneo a far comprendere quale sia la ragione del diniego;

2) anche il preavviso di diniego sarebbe motivato con un generico contrasto con l'art. 45 cit., né l'Amministrazione avrebbe fornito ulteriori specificazioni a fronte di precise richieste in tal senso da parte della ricorrente;

3) il provvedimento sarebbe illegittimo anche nel caso in cui il Comune avesse inteso riferirsi ad un contrasto con i primi cinque commi dell'art. 45 cit..

Si è costituito in giudizio il Comune intimato che ha controdedotto.

2. Il ricorso è fondato.

Il diniego impugnato è motivato per relationem con il richiamo a due pareri (l'uno di conferma dell'altro) espressi da una commissione istruttoria, in base ai quali l'impianto di carburanti in progetto sarebbe genericamente “in contrasto con l'art. 45 del Regolamento Urbanistico in vigore”.

Ora, l'art. 45 del Regolamento Urbanistico è una norma articolata, poiché individua aree riservate alla installazione di impianti per la distribuzione di carburanti (comma 1); rinvia alle norme di cui alla L. Reg. 19/2004 ed al suo regolamento per ciò che concerne gli impianti di distribuzione automatica (comma 2); prevede che l'installazione degli impianti è consentita lungo le strade individuate nel piano comunale di distribuzione dei carburanti (comma 4) o comunque all'interno delle zone destinate ad attività produttive (comma 5); stabilisce che il progetto deve rispettare le norme del Codice della Strada (comma 6) e deve contenere indicazioni relative ad attività connesse, approvvigionamento idrico ecc. (comma 7); indica la superficie da destinare ad attività complementari (commi 8 e 9).

L'art. 45 in questione prevede, quindi, diverse ipotesi, tutte astrattamente autonome cause di diniego, sicchè il mero richiamo nel provvedimento impugnato alla norma regolamentare non consente di comprendere, così come dedotto con il primo motivo di ricorso, a quale di esse il Comune si riferisca.

Né l'ulteriore specificazione addotta a giustificazione del provvedimento impugnato nella memoria difensiva prodotta dall'Amministrazione – e cioè che il contrasto con l'art. 45 cit. consisterebbe nel fatto che il terreno scelto dalla ricorrente per realizzare l'impianto de quo non sarebbe prospiciente una delle due strade individuate dal piano carburanti per la installazione degli impianti di distribuzione dei carburanti – pur potendo rilevare, se del caso, in sede di riesame della vicenda da parte della P.A., non può, invece, trovare ingresso in questa sede, perché nessun riferimento ad essa è contenuto nella motivazione del diniego gravato, né è, comunque, evincibile dagli atti del procedimento. Sicchè il tener conto di tale giustificazione contenuta nella memoria difensiva significherebbe ammettere la cd. integrazione postuma della motivazione, che, invece, per giurisprudenza consolidata, resta inammissibile anche dopo l'entrata in vigore della legge n. 15/2005, che ha introdotto la cd. dequotazione dei vizi formali del provvedimento, costituendo il divieto della cd. integrazione postuma della motivazione un presidio ineludibile a tutela del buon andamento amministrativo e dell'esigenza di delimitazione del controllo giudiziario (cfr., ex multis, Cons. St., VI, 19 agosto 2009, n. 4993; TAR Toscana, II, 2 dicembre 2009, n. 2585; id., III, 9 giugno 2011, n. 991).

Di qui la fondatezza del primo motivo di ricorso.

Ugualmente fondato è il vizio di violazione dell'art. 10 bis della legge n. 241/1990, di cui al secondo motivo di ricorso.

Nella specie, il preavviso di diniego è stato anch'esso motivato con il richiamo al generico contrasto con l'art. 45 del Regolamento Urbanistico, e la ricorrente ha partecipato al procedimento osservando che dalla lettura della comunicazione di preavviso di diniego non era dato comprendere i motivi del predetto contrasto. A fronte di tale richiesta, l'Amministrazione, anziché fornire i chiarimenti richiesti e consentire così all'interessato di partecipare pienamente al procedimento, ha reiterato la generica motivazione di cui al precedente preavviso di diniego, dando così dimostrazione, da un lato, di non aver mai attivato alcuna effettiva partecipazione al procedimento e, dall'altro, di non aver concretamente esaminato quanto la ricorrente aveva precisato nelle osservazioni presentate.

Né vale obiettare che il preavviso di diniego possa essere legittimamente omesso in caso di attività vincolata.

Infatti, è la stessa Amministrazione ad ammettere con il proprio comportamento che fosse necessario il preavviso di diniego e l'acquisizione delle osservazioni del privato, salvo, poi, a non consentire concretamente l'esercizio dell'attività partecipativa al soggetto interessato.

3. Il ricorso va, pertanto, accolto, con assorbimento dei profili di doglianza non esaminati, e, per l'effetto, va annullato il provvedimento con lo stesso impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione.

4. Quanto alle spese di giudizio, le stesse seguono le regole della soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo, in aggiunta a quanto liquidato in sede cautelare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla il provvedimento con lo stesso impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione.

Condanna il Comune intimato al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio che liquida nella complessiva somma di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA, ferma restando la condanna alle spese della fase cautelare.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Consigliere

 		
 		
L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
 		
 		
 		
 		
 		

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2014

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO
Avv. Antonino Sugamele

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