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Sentenza

Impugnazioni. Sulle ipotesi di rimessione della causa al giudice di primo grado ...
Impugnazioni. Sulle ipotesi di rimessione della causa al giudice di primo grado ex art. 105 c.p.c.
Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3372

N. 03372/2014

N. 03801/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 3801 del 2011, proposto da:
Molo di Palazzini Fedele & C. S.n.c., rappresentato e difeso dall'avv. Fabio Lorenzoni, con domicilio eletto presso Lorenzoni Studio Legale in Roma, via del Viminale, 43;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze - Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - BOLOGNA: SEZIONE I n. 07990/2010, resa tra le parti, concernente proroga termini per allestimento sale bingo.


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Economia e delle Finanze - Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2014 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Lorenzoni e l'Avvocato dello Stato Bachetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

La ditta Molo di Palazzini Fedele & Co. S.n.c. (di seguito Molo) nel 2001 partecipava alla procedura pubblica di gara per l'assegnazione di 800 concessioni per l'esercizio del gioco del Bingo, presentando un'offerta relativa ad una sala da ubicarsi nel comune di Rimini.

Non essendo risultata aggiudicataria, la stessa ditta insorgeva davanti al Tar Lazio che con sent. n. 13310/2003 dichiarò l'illegittimità degli atti di gara dando ordine all'Amministrazione di procedere a nuovo esame delle offerte.

La nuova valutazione condotta dall'Amministrazione era favorevole alla ricorrente che si vedeva dunque assegnare la concessione con decreto direttoriale dell'ottobre 2004.

Successivamente, nel marzo 2005, la ditta ricorrente presentava all'Amministrazione concedente istanza con cui, da un lato, chiedeva la proroga del termine di 150 giorni per l'apertura della sala e, dall'altro, chiedeva di poter trasferire la sala Bingo stessa in altri locali.

Tale istanza veniva motivata dalla Molo con l'esigenza di effettuare lavori di manutenzione dei locali originariamente destinati all'attività imprenditoriale che nel frattempo si erano deteriorati e con esigenze legate a mutate destinazioni urbanistiche che avrebbero interessato i locali originariamente individuati.

In data 23 marzo 2005 perveniva la risposta della AAMS (odierna Agenzia delle Dogane e dei Monopoli), prot. n. 14758/COA/BNG.

Con detta nota l'Amministrazione comunicava che, con riguardo alla richiesta di proroga dei termini di apertura della sala, la stessa “può essere accordata nei termini e alle condizioni stabilite dall'art. 52, co. 48, della legge 28 dicembre 2001, n. 448) e, con riguardo alla richiesta di trasferimento della sala, “la stessa potrà intervenire qualora ricorrano le condizioni stabilite dal paragrafo 3 del decreto direttoriale del 7 giugno 2003, pubblicato in Gazzetta ufficiale n. 144 del 24 giugno 2003, concernente determinazioni in materia di trasferimento dei locali delle sale-Bingo. Nella istanza inoltrata con lettera del'11 marzo 2005 non risulta documentata la sussistenza di tali condizioni”.

La Molo impugnava tale comunicazione di fronte al Tar Emilia Romagna, il quale, con sent. n. 7990/2010, qui appellata, riteneva inammissibile il ricorso considerando che la nota controversa “richiamandosi all'osservanza delle vigenti disposizioni, non assume portata lesiva essendo sostanzialmente rimessa all'interessata l'iniziativa circa l'eventuale ulteriore perfezionamento della pratica”. Il giudice di prime cure rilevava pertanto la carenza d'interesse all'impugnazione da parte della società ricorrente.

La sentenza viene ora appellata di fronte a questo Consiglio.

Ritiene il ricorrente che la sentenza sia censurabile per “violazione dell'art. 111 co. 6 della Costituzione, nonché degli artt. 1 e 3 del d.lgs n. 104/2010; erronea interpretazione e valutazione dell'evidenza testuale del provvedimento impugnato e dell'istanza ivi respinta”. Il ricorrente chiede quindi l'accoglimento del ricorso presentato in primo grado e per l'effetto l'annullamento della menzionata nota riproponendo al riguardo i motivi di ricorso articolati in primo grado.

Si è costituita in giudizio l'Avvocatura generale dello Stato in difesa dell'Amministrazione resistente, chiedendo il rigetto dell'appello, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Le parti, in vista dell'udienza di discussione, hanno depositato memorie illustrative, richiamando e ribadendo il contenuto dei rispettivi scritti difensivi ed insistendo per l'accoglimento delle conclusioni già rassegnate.

Alla pubblica udienza del 6 maggio 2014 la causa è stata spedita in decisione.

DIRITTO

Afferma la società appellante che ha errato il giudice di prime cure laddove ha dichiarato l'inammissibilità del ricorso per difetto di interesse della ricorrente.

La sentenza impugnata ha infatti ritenuto che la nota controversa “richiamandosi all'osservanza delle vigenti disposizioni, non assume portata lesiva essendo sostanzialmente rimessa all'interessata l'iniziativa circa l'eventuale ulteriore perfezionamento della pratica”.

Tale rilievo merita accoglimento.

La nota dell'Amministrazione, infatti, non può intendersi quale mero atto interlocutorio con cui la P.A. chiede chiarimenti in ordine all'istanza (ex art 6 legge n. 241/1990) o comunica un preavviso di rigetto (ex. art 10bis legge n. 241/1990).

Nel richiamare le condizioni normative in base a cui si sarebbe potuta accogliere l'istanza della Molo, l'Amministrazione ha infatti chiarito che la sussistenza di tali condizioni non si ravvisa nell'istanza presentata. Né l'atto contempla incombenti istruttori gravanti sull'istante al fine di permettere la prosecuzione dell'iter del procedimento avviato.

Infatti, alla nota impugnata non ha fatto seguito alcun altro provvedimento di archiviazione e/o rigetto dell'istanza stessa, e, pertanto, deve considerarsi la nota stessa come un atto di arresto del procedimento, e, come tale, conclusivo del medesimo e, quindi, immediatamente lesivo per la società ricorrente.

Deve quindi ritenersi che la ricorrente sia fornita di interesse al ricorso e, pertanto, trattandosi di un errore di giudizio e non di procedura, occorre decidere il merito - vale a dire la fondatezza o meno, delle censure mosse nei confronti dell'atto impugnato, non esaminato dal primo giudice in virtù della statuizione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse - senza annullare con rinvio la sentenza (sulle ipotesi di rimessione al primo giudice v. art. 105 c.p.a.; in giurisprudenza cfr. Cons. St., sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5743; Cons. St., sez. VI, 8 marzo 2004, n. 1080; Cons. St., sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3337).

Sostiene la Molo che il provvedimento avrebbe violato l'art. 52 co. 48 della legge n. 448/2001, recante i presupposti e le condizioni richieste per la concessione delle proroghe.

Sostiene la ricorrente che l'Amministrazione non avrebbe dovuto applicare tale disposizione, in quanto la richiesta di proroga presentata dalla stessa era da ricondursi a diversa fattispecie date le “peculiarità del suo caso, che non le avevano consentito di conseguire la concessione se non a distanza di quasi quattro anni dalla presentazione dell'offerta, allorquando il suo locale, inutilizzato per tutti quegli anni, si era deteriorato al punto tale da non consentirle di allestirlo in soli 150 giorni”.

La censura non merita accoglimento.

Le disposizioni che regolano le istanze di proroga e trasferimento delle concessioni in questione, definendone presupposti e modalità, sono quelle correttamente richiamate dall'amministrazione nella nota impugnata.

Il fatto che la ditta ricorrente si sia vista aggiudicare la concessione con notevole ritardo e a seguito di ricorsi giurisdizionali non faceva rientrare di per sé la situazione della Molo in una fattispecie differente da quelle considerate dalle disposizioni ricordate. Né la situazione della ricorrente avrebbe giustificato di per sé una deviazione da tali disposizioni.

L'Amministrazione, pertanto, ha correttamente applicato la normativa di riferimento e null'altro avrebbe potuto fare .

Le stesse considerazioni valgono anche con riferimento all'istanza di trasferimento dei locali. Anche in questo caso l'Amministrazione ha richiamato le disposizioni recanti le condizioni previste per la concessione del trasferimento, condizioni non ritenute sussistenti.

Infatti, il par. 3 del Decreto direttoriale del 17 giugno 2003, richiamato nella nota dell'Amministrazione, prevede che “nell'interesse generale, sia dell'erario che del concessionario, qualora l'approntamento di una sala-Bingo nei locali proposti nella offerta di gara, fa prevedere, con ragionevole certezza, che si determineranno condizioni di grave diseconomia a motivo della vicinanza ad altra sala-Bingo già attiva, può essere autorizzato, sulla base di motivata richiesta dell'assegnatario, il trasferimento dei locali prima della realizzazione della sala, nell'osservanza delle condizioni di cui al punto 4. Il trasferimento non e' autorizzato se i locali proposti nella offerta di gara sono localizzati, rispetto alla sala-Bingo più prossima, ad una distanza superiore a quella indicata al punto 4, in relazione al rispettivo bacino di utenza”.

Non emerge dagli atti di causa che la ricorrente abbia comprovato la sussistenza di tali requisiti, specialmente quello relativo alla vicinanza ad altre sale-Bingo, essendosi limitata ad indicare il mutato assetto urbanistico, con particolare riferimento al Piano particolareggiato della Darsena di Rimini.

Da tali considerazioni deriva la non accoglibilità delle censure mosse dalla ricorrente riguardanti la violazione dell'art. 3 e 10-bis della legge n. 241/1990, concernenti il difetto di motivazione ed il mancato preavviso di rigetto.

Stante che, come si è sopra detto, il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, nel suo contenuto dispositivo, da quello adottato, il giudice non può annullare l'atto per vizi meramente formali (art. 21 octies, co. 2, legge n. 24171990).

Da quanto finora esposto consegue, pertanto, che la sentenza impugnata deve essere confermata, sia pure con diversa motivazione.

Stante la particolarità della vicenda, sussistono giusti motivi per disporre l'integrale compensazione fra le parti delle spese, competenze ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Goffredo Zaccardi, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

Michele Corradino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

 		
 		
L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
 		
 		
 		
 		
 		

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/07/2014

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO
Avv. Antonino Sugamele

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