Sentenza

Impianti di telefonia mobile non assimilabili alle normali costruzioni edilizie. Opere di urbanizzazione primaria. Compatibilità con qualsiasi destinazione urbanistica. Non necessario l’ordinario permesso di costruire. Titolo abilitativo può essere negato solo in base ad una specifica normativa relativa alle reti infrastrutturali. 2. Infrastrutture di reti pubbliche di comunicazioni. Riparto di competenze tra Stato e Regioni. Potestà regolamentare sussidiaria dei Comuni. Limitatamente agli aspetti urbanistico-edilizi. Divieto di dettare prescrizioni radioprotezionistiche.

T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. II, 1 aprile 2014, n. 951

N. 00951/2014 REG.SEN.

N. 02411/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2411 del 2008, proposto dalla società Wind Telecomunicazioni spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso l'Avv. Francesco Reale in Palermo, via Ammiraglio Gravina 95;

contro

Comune di San Cataldo in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'Avv. Rosario Alessi, con domicilio eletto presso l'Avv. Maria Granata in Palermo, via Dante N.284;

per l'annullamento

a) della nota prot. 16194 del 12.8.2008, successivamente pervenuta, con la quale il Dirigente della Ripartizione 1^ Servizio IV dello SUAP del Comune di San Cataldo ha rigettato l'istanza di autorizzazione, presentata dalla Wind nel mese di giugno del 2008, ai sensi dell'art.87 del D.lgs 259/03, in quanto: "l'area interessata risulta urbanisticamente destinata a ‘PARCO' dallo .strumento urbanistico vigente e non a ‘Verde Agricolo' (come da voi evidenziato al punto 1.3 della relazione tecnico-illustrativa di accompagnamento al progetto di variante) laddove tali tipi di insediamenti non sono consentiti."

b) della successiva nota prot. 16220 del 13.8.2008, con la quale il medesimo Dirigente comunale, ha rigettato anche l'istanza di ; autorizzazione in variante presentata dalla Wind il 27.6.2008 sulla scorta della medesima motivazione posta a fondamento del precedente diniego, impugnato sub a)

e) di tutti gli altri atti ad essa preordinati, connessi e/o consequenziali, comunque adottati dall'Amministrazione ivi- inclusa, per quanto possa occorrere, la disposizione del vigente Piano Regolatore Generale (mai prima conosciuta e/o altrimenti comunicata all'Ericsson) che non prevede l'istallazione degli impianti di telefonia cellulare nell'area urbanisticamente vincolata a Parco verde;.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di San Cataldo Sindaco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2014 il Cons. Avv. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

La società Wind Telecomunicazioni spa è titolare della “licenza individuale per il servizio radiomobile pubblico di comunicazione numerico DCS1800 sul territorio italiano”.

Avendo necessità di installare le antenne per la telefonia mobile ed approntare il servizio pubblico nei termini previsti dalla licenza governativa anche nel territorio di San Cataldo, presentava - ai sensi dell'art.87 del D. Lgs. 1.8.2003 n.259 - un'istanza volta ad ottenere l'autorizzazione per realizzare un impianto di telefonia da posizionare su un terreno sito in Via Giorgibello (senza numero civico), identificata al catasto terreni del Comune di Caltanissetta al fg. 41, p.lle nn.82.

L'istanza veniva corredata dei documenti prescritti dal modello 13, allegato A, del Codice delle Comunicazioni.

Successivamente la società presentava un progetto di variante per realizzare alcune modifiche.

In data 20.8.2008 il Comune respingeva tanto la domanda originaria che quella volta ad ottenere la variante progettuale.

L'Amministrazione motivava il diniego affermano che “l'area interessata risulta urbanistica mete destinata a ‘Parco' dallo strumento urbanistico vigente e non a ‘verde agricolo'”, destinazione - la prima - che non consentirebbe l'istallazione degli impianti in questione.

Con il ricorso in esame la società richiedente ha impugnato il predetto provvedimento di diniego e e chiede l'annullamento per le conseguenti statuizioni conformative e di condanna.

Lamenta, al riguardo:

1) violazione degli artt.7, 8, 10 e 10 bis della L.n. 241 del 1990 e violazione dell'art. 93 del D.Lgs. n.259 del 2003, nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttorie ed erronea valutazione, deducendo che l'Amministrazione: a) ha omesso di dare comunicazione del c.d. ‘preavviso di rigetto' della domanda; b) ed anche nel provvedimento definitivo ha omesso di rappresentare i motivi del rigetto (apparendo al riguardo insufficiente, essendo irrilevante edin conducente, il generico richiamo alla destinazione di zona impressa dal PRG);

2) violazione degli artt.7, 8, 10 e 10 bis della L. n.241 del 1990 e violazione dell'art. 93 del D.Lgs. n.259 del 2003, nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttorie ed erronea valutazione, deducendo che l'Amministrazione ha motivato in maniera generica ed apodittica, limitandosi a richiamare le prescrizioni urbanistico-edilizie con le quali il progetto risulterebbe in contrasto;

3) violazione dell'art.86, comma 3, del D.Lgs. 1.8.2003 n.259, del DPR n.447 del 1998 e dell'art.3 della L. n.241 del 1990, nonchè eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e per carenza istruttoria, deducendo che erroneamente l'Amministrazione ha giustificato il diniego sulla scorta della considerazione che il PRG destina a “parco” la zona interessata e non prevede la installazione in essa degli impianti per cui è causa; mentre le infrastrutture per telefonia sono installabili in qualsiasi zona del territorio comunale,

4) violazione del DPR n.447/1998, del D.Lgs. n.259/2003 e della L. reg. n.17/2004, nonché eccesso di potere per difetto d'istruttoria, deducendo che prima di respingere l'istanza, l'Amministrazione avrebbe dovuto disporre la convocazione di una conferenza di servizi per proporre la variazione allo strumento urbanistico ritenuta necessaria;

5) violazione, per mancata applicazione, del D.Lgs. n.259 del 2003 e della L. reg. n.17 del 2004, ed eccesso di potere per sviamento ed illogicità manifesta, deducendo che il richiamo all'art. 5 del DPR n.447 del 1998 appare del tutto in conferente, posto che la normativa applicabile è quella di cui agli artt. 86 ed 87 del D.Lgs. n.259 dell'1.8.2003 (codice delle telecomunicazioni);

6) violazione, per mancata applicazione, del Dl lgs. n.259 del 2003 e della L. reg. n.17 del 2004, nonché eccesso di potere per sviamento ed illogicità manifesta, deducendo che il Dirigente comunale avrebbe dovuto disapplicare la disposizione del PRG che, a suo dire, impediva l'installazione degli impianti di telecomunicazioni;

7) violazione dell'art.3, comma 4, della L. n.241 e dei principii di trasparenza e pubblicità del procedimento amministrativo, deducendo che nel provvedimento manca l'indicazione del termine entro cui è consentita l'impugnazione e dell'Autorità presso cui effettuarla.

Ritualmente costituitosi, il Comune ha eccepito l'infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

Nel corso del procedimento le parti hanno insistito nelle rispettive domande ed eccezioni.

Con ordinanza n.1452 del 17.12.2008, la domanda cautelare è stata accolta.

Infine, all'udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito del ricorso, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato sotto gli assorbenti profili di cui al terzo ed al quinto motivi di gravame.

Con essi la ricorrente lamenta:

- violazione dell'art.86, comma 3, del D.Lgs. 1.8.2003 n.259, del DPR n.447 del 1998 e dell'art.3 della L. n.241 del 1990, nonchè eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e per carenza istruttoria, deducendo che erroneamente l'Amministrazione ha giustificato il diniego sulla scorta della considerazione che il PRG destina a “parco” la zona interessata e non prevede la installazione in essa degli impianti per cui è causa; mentre le infrastrutture per telefonia sono installabili in qualsiasi zona del territorio comunale,

- violazione, per mancata applicazione, del D.Lgs. n.259 del 2003 e della L. reg. n.17 del 2004, ed eccesso di potere per sviamento ed illogicità manifesta, deducendo che il richiamo all'art. 5 del DPR n.447 del 1998 appare del tutto in conferente, posto che la normativa applicabile è quella di cui agli artt. 86 ed 87 del D.Lgs. n.259 dell'1.8.2003 (codice delle telecomunicazioni).

Le doglianze meritano accoglimento.

La giurisprudenza pacifica e consolidata di questa Sezione, nonchè quella nazionale, è assolutamente orientata nel ritenere che gli impianti di telefonia mobile non possono essere assimilati alle normali costruzioni edilizie, in quanto normalmente non sviluppano volumetria o cubatura, non determinano ingombro visivo paragonabile a quello delle costruzioni, non hanno un impatto sul territorio paragonabile a quello degli edifici in cemento armato o muratura (TAR Palermo, sez. II, 27 marzo 2012, n. 622, ed ivi per altri riferimenti giurisprudenziali; id., 9 maggio 2006 n. 1010; Cons. St., sez. VI, 08 giugno 2010 n. 3412; TAR Campania, sez. VII, 28 ottobre 2011 n. 5030; TAR Calabria, sez. I, 24 giugno 2009 n. 678).

Infatti, l'art. 86 comma 3, d.lgs. n. 259 del 2003 dispone espressamente che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazioni di cui agli art. 87 e 88 sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria cui all'art. 16 comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori e ad esse si applica la normativa vigente in materia. Pertanto, già la sola assimilazione fatta per legge delle stazioni radio base ad opere di urbanizzazione primaria, rende per l'effetto la compatibilità delle stesse a qualsiasi destinazione urbanistica di tutte le zone dei territori comunali (ex multis, Cons. St., sez. VI, 15 luglio 2010 n. 4557).

Al riguardo viene ormai costantemente affermato:

- che “gli impianti di telefonia mobile vanno qualificati come opere di pubblica utilità assimilabili alla categoria delle opere di urbanizzazione primaria” e che “l'installazione di una ‘stazione radio-base' va considerata quale infrastruttura astrattamente compatibile, di regola, con qualsiasi destinazione di zona” (TAR Sicilia, Palermo, II^, 27.3.2012 n.622);

- che “l'attuale disciplina in tema di installazione di strutture operanti quali cc.dd.stazioni ‘radio – base per telefonia mobile', risultante dal combinato disposto. delle norme contenute nella L.n.36 del 2001 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) e nel D.Lgs. n.259 del 2003 (c.d. “codice delle comunicazioni”), introduce i principii secondo cui le funzioni (legislative ed amministrative) relative alla determinazione dei limiti di esposizione alle onde elettromagnetiche (nonché, per quanto qui interessa, alle tecniche di misurazione e di rilevamento dell'inquinamento elettromagnetico e di elaborazione dei criteri per l'adozione di misure preventive e di piani di risanamento), sono attribuite allo Stato; e che sono di competenza delle Regioni le funzioni relative alla localizzazione dei siti di trasmissione ed alla regolamentazione delle modalità procedimentali per il rilascio delle autorizzazioni; dal che deriva che le fondamentali competenza in materia in materia risultano suddivise fra lo Stato e le Regioni” (TAR Sicilia, Palermo, II^, 27.3.2012 n.622); e che pertanto “ai Comuni è riservata, in subjecta materia, una potestà del tutto sussidiaria, potendo Essi adottare regolamenti finalizzati esclusivamente ad assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, nonché a minimizzare, semprecchè in conformità ed in attuazione alle direttive ed ai criteri introdotti dallo Stato e dalle Regioni, l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici (restando esclusa, cioè, ogni potestà normativa in capo agli Enti Locali in ordine alla determinazione di criteri, maggiormente limitativi o rigidi, di valutazione della soglia di inquinamento elettromagnetico o alla introduzione di divieti generali e/o di misure generali interdittive a contenuto igienico-sanitario)” (TAR Sicilia, Palermo, II^, 27.3.2012 n.622).

L'assetto normativo vigente ha condotto, dunque, la giurisprudenza amministrativa ad affermare:

- che “non può ammettersi che, nell'esercizio della potestà volta ad emanare norme regolamentari con valenza urbanistico - edilizia, possa surrettiziamente introdursi una disciplina di natura radioprotezionistica; in tal caso, si configurerebbe, invero, un'interferenza con la competenza riservata allo Stato, cui spetta di fissare i limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, nel presupposto indefettibile che la tutela della salute è un'esigenza indeclinabile, ma di carattere essenzialmente unitario sul territorio nazionale”; e che pertanto “Il divieto generalizzato di installare le stazioni radio base per la telefonia cellulare in ampie zone del territorio comunale … (omissis) …appare perseguire palesemente il fine di sovrapporre una determinazione di stretta matrice cautelativa, ispirata al principio di precauzione, alla normativa statale che ha fissato a tal fine puntuali limiti di radiofrequenza, di fatto eludendo tale normativa” (T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, I^, 11.6.2010 , n. 160);

- che “in materia di installazione di stazione radio base per la telefonia cellulare, anche il formale utilizzo degli strumenti urbanistico-edilizi e il dichiarato intento di esercitare competenze in materia di governo del territorio non possono giustificare l'imposizione da parte di un Comune di misure che, attraverso divieti generalizzati di installazione delle stazioni radio base, di fatto vengono a costituire indiretta deroga ai limiti di esposizione alle onde elettromagnetiche indicati dalla normativa statale, con la precisazione che l'autorizzazione rilasciata ex art. 87 d.lg. 1 agosto 2003, n. 259, non costituisce titolo abilitativo aggiuntivo rispetto a quello richiesto dalla disciplina urbanistico-edilizia, ma assorbe in sé e sintetizza ogni relativa valutazione” (C.S., VI^, 3 .6.2010 n. 3492);

- che “in materia di emissioni elettromagnetiche, le norme di riferimento sono la legge quadro n. 36 del 2001 ed il d.lg. 1 agosto 2003 n. 259 … (…) …”; e che “… il Comune non è legittimato a sovrapporre le proprie valutazioni in ordine alla fissazione dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, una volta che sia stato rilasciato il parere del PMP competente per zona e prodotto in atti” (T.A.R. Calabria Catanzaro, II^, 6.3.2008 , n. 269);

- che “l'installazione di una stazione radio base di telefonia cellulare è subordinata soltanto all'autorizzazione prevista dall'art. 87, t.u. 1° agosto 2003 n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche), non occorrendo all'uopo il permesso di costruire di cui all'art. 3 lett. e), t.u. 6 giugno 2001 n. 380” (T.A.R. Lombardia, Milano, II^, 7.9.2007 , n. 5772);

- che “l'installazione di un impianto radio base é sottratto alla normativa edilizia ed ai provvedimenti a tutela della salute pubblica”; e che “per la realizzazione degli impianti di stazione radio base si devono applicare i criteri stabiliti dal d.lg. n. 259 del 2003 in base ai quali gli impianti di telefonia mobile vanno qualificati come opere di pubblica utilità assimilabili alla categoria delle opere di urbanizzazione primaria compatibili in astratto con ogni tipo di zonizzazione e, come tali, non si prevede per essi il titolo edilizio, né è possibile un interevento del Sindaco a tutela della salute pubblica, ove non si deduca il rispetto dei limiti di emissione di legge” (T.A.R. Sicilia Catania, II^, 1.8.2007 , n. 1337);

- che “è illegittimo il regolamento comunale che prevede l'esclusione da tutto il territorio comunale urbanizzato di qualsiasi impianto di telefonia mobile, radioelettrico e per radiodiffusione, dato che l'installazione di una stazione radio base va considerata quale infrastruttura, compatibile con qualsiasi destinazione di zona” (T.A.R. Calabria Catanzaro, II^, 17.4.2007 , n. 330);

- che “è illegittimo, poiché opera una non consentita applicazione analogica di una normativa dettata per gli edifici alle stazioni radio, il provvedimento comunale di diniego di una concessione edilizia in sanatoria per una stazione radio base (Srb) per la telefonia mobile, fondato sul contrasto tra l'impianto ed il limite di altezza degli edifici prescritto per il centro abitato, non potendosi equiparare costruzioni (che sviluppano volumetria o cubatura, ingombri visibili ecc.) ed impianti tecnologici” (CS, VI^, 7.6.2006 , n. 3425);

- che “è illegittimo il diniego di concessione edilizia per la costruzione di una stazione radio per telefonia mobile, che sia motivato esclusivamente in riferimento al contrasto col regolamento, comunale per l'installazione di impianti radiomobili, in quanto che a detto regolamento non può riconoscersi valenza di strumento urbanistico” (TAR Piemonte, I^, 18.5.2500 n.1700; Cfr. conformi, tra le tante, T.A.R. Milano, I^, 2 ottobre 2002 n. 1997; C.S., VI^ 2.10.2001 n. 5442);

- che “il titolo abilitativo alla realizzazione di una stazione radio base può essere negato esclusivamente con riguardo ad una specifica disciplina conformativa relativa alle reti infrastrutturali tecnologiche necessarie per il funzionamento del servizio pubblico di telefonia”; e che “pertanto, è illegittimo il diniego di concessione edilizia per superamento dei limiti di altezza dettati con riferimento a strutture e manufatti di rilievo urbanistico ed edilizio” (TAR Milano, 18.1.2005 n.71);

- che “ai sensi dell'art. 231 comma 4 T.U. 29 marzo 1973 n. 156, l'installazione di una stazione radio base del servizio di telefonia mobile deve essere qualificata come opera di urbanizzazione primaria, attesa la funzione di pubblica utilità dell'opera e, in quanto tale, ubicabile in qualsiasi parte del territorio comunale” (TAR Salerno, Sez. Unica, 16.9.2003 n.885);

- che “ai sensi dell'art. 4 comma 7 L. reg. Lombardia 11 maggio 2001 n. 11, gli impianti radiobase di telefonia mobile di potenza totale non superiore a 300 Watt non richiedono specifica regolamentazione urbanistica, con conseguente illegittimità delle disposizioni pianificatorie comunali che introducano in termini assoluti divieti di installazione per tali impianti, anche solo su porzioni del territorio comunale” (TAR Milano, IV^, 11.6.2008 n.1971);

- che “in tema di installazione di impianti di telefonia mobile, nella Regione Friuli Venezia Giulia la L. reg. 6 dicembre 2004 n. 28 consente, a regime, l'installazione di tali impianti nelle zone residenziali, mentre l'art. 15 della stessa legge fissa in via transitoria i parametri ai quali soltanto si devono attenere i Comuni in attesa dei piani di settore”; e che “pertanto, l'Amministrazione non può erigere contro la domanda di concessione edilizia per la realizzazione di una stazione radio base per la telefonia mobile la barriera di un divieto nascente da una norma tecnica di attuazione del piano regolatore comunale, che per tali categorie di impianti impone una determinata distanza minima (… omissis …) dagli edifici residenziali esistenti, trattandosi di disposizione desueta e incompatibile con la legge sopravvenuta e, in ogni caso, illegittima ove integri un divieto generalizzato di installazione di impianti di telefonia mobile in ingenti porzioni del territorio comunale” (TAR Friuli Venezia Giulia, 8.3.2007 n.173).

Ragioni, queste, per le quali va affermato che il diniego opposto dal Comune alla richiesta della società ricorrente, non resiste alle dedotte censure.

2. Conclusivamente, la fondatezza delle dedotte censure comporta l'accoglimento del ricorso stesso con conseguente annullamento dell'impugnato provvedimento di diniego.

Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico della parte resistente, nell'importo liquidato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), accoglie il ricorso; e, per l'effetto, respinge il provvedimento di diniego impugnato.

Condanna il Comune soccombente al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio, che liquida in €.1500,00 oltre i.v.a, c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2014 con l'intervento dei Signori Magistrati:

Filippo Giamportone, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore

Anna Pignataro, Primo Referendario

 		
 		
L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
 		
 		
 		
 		
 		

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/04/2014

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO