Sentenza

I dirigenti comunali non sono competenti ad emettere provvedimenti di rimozione di rifiuti e ordinare il ripristino dello stato dei luoghi. Unico competente è il Sindaco.

TAR Lazio, sez. II, sentenza 4 dicembre 2013 – 7 gennaio 2014, n. 86
Presidente Tosti – Estensore Martino

Fatto e diritto

1. Il ricorrente è proprietario dei terreni siti in Roma, località Salone, distinti al catasto in foglio 660, n. 57, 171, 139, 339, 584, 586, 590 595, 601 della superficie di Ha 5.84.83..
Con ordinanza del 7.7.1997 il Prefetto di Roma ha disposto la requisizione di un'area adiacente ai terreni sopra specificati per consentire al Comune di Roma di allocarvi un campo nomadi, per non più di 300 persone.
E' tuttavia accaduto che l'amministrazione capitolina abbia allocato sulle aree originariamente requisite circa 1200 nomadi, invece dei previsti 300, con la conseguenza che tale insediamento si è progressivamente dilatato finendo con lo sconfinare nei terreni adiacenti.
Parte ricorrente rappresenta che, di fatto, il Comune ha stabilizzato l'insediamento abusivo realizzando servizi igienici e altri manufatti, che avrebbero modificato irrimediabilmente l'orografia dei terreni.
Il ricorrente, peraltro, ha inoltrato numerosi atti di diffida al Comune, per la restituzione dell'area abusivamente occupata, i quali, tuttavia, sono rimasti senza riscontro, inducendolo ad adire l'a.g.o..
Il Tribunale di Roma, con sentenza n. 25580/2006, ha accertato l'abusiva occupazione da parte dell'amministrazione, nonché la sua responsabilità per la devastazione e l'inquinamento delle aree.
Conseguentemente, ha condannato la p.a. a corrispondere al dott. Gianni l'indennità di occupazione e quanto necessario per il risanamento del terreno.
La sentenza di primo grado è stata poi confermata dalla Corte d'Appello con sentenza n. 5190 del 2011, passata in giudicato.
I terreni, tuttavia, non gli sarebbero mai stati restituiti, costringendo ad adire nuovamente il Tribunale di Roma per ottenere la condanna di Roma Capitale alla formale riconsegna dei beni di sua proprietà ed al risarcimento dei danni.
Nonostante la pendenza di tale ulteriore azione, e nonostante le ulteriori, plurime diffide, l'amministrazione non ha ancora riconsegnato i beni occupati, che continuerebbe a detenere con totale incuria.
E' poi accaduto che, in data 14.12.2012, l'area sia stata fatta oggetto di un sequestro preventivo da parte del Gip del Tribunale di Roma, proprio a causa della situazione di crescente degrado.
In questo contesto, il 4 febbraio 2013, parte ricorrente si è vista notificare la determinazione dirigenziale impugnata, avverso la quale deduce:
1. VIOLAZIONE DELL'ART. 192 DEL D.LGS. N. 192/2006. VIOLAZIONE DELL'ART. 97 DELLA COSTITUZIONE. ECCESSO DI POTERE PER FALSA PRESUPPOSIZIONE DEI FATTI. TRAVISAMENTO. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. INGIUSTIZIA MANIFESTA.
L'amministrazione non avrebbe tenuto conto dello stato di abusiva occupazione da parte dello stessa Roma Capitale, delle aree, nonché di tutti i danni già causati dalle condotte colpose dello stesso Comune, accertate in sede civile.
Le aree, inoltre, non sarebbero mai tornate nel pieno possesso del ricorrente, di talché è alla stessa amministrazione che spetterebbe realizzare sia le opere per il ripristino dello stato dei luoghi sia quelle necessarie a prevenire lo sversamento abusivo di rifiuti.
2) VIOLAZIONE DELL'ART. 192, COMMA 3, D.LGS. N. 192/2006. INCOMPETENZA.
La disposizione in rubrica prevede espressamente che sia il Sindaco ad adottare l'ordinanza di rimozione e ripristino. Essa, in quanto posta da una norma speciale successiva, prevale sulla normativa generale di cui all'art. 107 del Tuel.
3) VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 7 E 8 L. N. 241/90. VIOLAZIONE DELL'ART. 192, COMMA 3, DEL D.LGS. N. 152/2006.
Ad ogni buon conto, il provvedimento è stato adottato in assenza di qualsivoglia contraddittorio con il proprietario. Invero, se Roma Capitale avesse preventivamente trasmesso la comunicazione di avvio del procedimento al ricorrente, questi avrebbe fornito sicuramente elementi utili a farla desistere dal proprio intento.
In particolare, il dr. Gianni avrebbe potuto far presente di non avere più né il possesso né la detenzione dei terreni e che, comunque, la situazione di inquinamento è addebitabile all'incuria della stessa amministrazione.
4. VIOLAZIONE DELL'ART 192 DEL D.LGS. N. 192/2006. DIFETTO DI ISTRUTTORIA. CARENZA DI MOTIVAZIONE.
Comunque, nel provvedimento, non si deducono né si provano quali profili di responsabilità, a titolo di dolo, ovvero di colpa, ricadrebbero sul dr. Gianni.
In particolare, per quanto riguarda la circostanza della mancanza di recinzione, parte ricorrente evidenzia coma la chiusura del fondo costituisca, per il proprietario, una mera facoltà.
Si è costituita, per resistere, Roma Capitale.
Con ordinanza n. 1798/2013, l'istanza cautelare è stata accolta.
Le parti hanno depositato documenti e memorie, in vista della pubblica udienza del 4.12.2013, alla quale il ricorso è stato introitato per la decisione.
2. E' possibile prescindere dall'eccezione di tardività del deposito documentale effettuato da Roma Capitale il 25.11.2013, in quanto il ricorso è fondato e deve essere accolto.
In particolare, riveste carattere decisivo il vizio di incompetenza.
Infatti, l'art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006 attribuisce espressamente al Sindaco la competenza a disporre con ordinanza le operazioni necessarie alla rimozione e allo smaltimento dei rifiuti, previste dal comma 2.
Tale previsione, sulla base degli ordinari criteri preposti alla soluzione delle antinomie normative (criterio della specialità e criterio cronologico), prevale sul disposto dell'art. 107, comma 5, del d.lgs. n. 267/200 (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 29.8.2012, n. 4635).
Poiché dunque, in materia, vi è una competenza esclusiva del Sindaco (che non consta abbia, nel caso di specie, specificamente delegato i propri poteri alla dirigenza di Roma Capitale), la determinazione dirigenziale impugnata è viziata per incompetenza e deve essere annullata.
2.1. Ciò posto, è bene precisare che, in assenza di graduazione dei motivi di ricorso, il vizio di incompetenza riveste carattere “assorbente”.
In primo luogo, anche dopo l'entrata in vigore del codice del processo amministrativo è ancora valido il principio generale secondo cui “l'accoglimento di un vizio-motivo di incompetenza dell'organo che ha provveduto è,
intrinsecamente e necessariamente, assorbente di ogni altro vizio-motivo dedotto nel ricorso; giacché tale vizio accolto, per la sua stessa natura, inficia tutti gli atti successivi, che inevitabilmente dovranno essere reiterati dall'organo competente (o, se si tratti di un collegio, da quello correttamente costituito), e ciò, ovviamente, senza che la successiva attività, cognitiva e valutativa, di quest'ultimo possa in alcun modo risultare pregiudicata (nel senso, etimologico, di “pre- giudicata”) da quella in precedenza svolta dall'organo incompetente” (così, in termini, CGA, 6 marzo 2012, n. 273)
L'unica eccezione, rispetto a ciò, può verificarsi nei casi in cui la parte ricorrente abbia espressamente graduato l'ordine di esame dei motivi di ricorso in modo diverso (come pure è in sua facoltà, stante la natura soggettiva della giurisdizione amministrativa e la conseguente disponibilità di parte dei motivi di ricorso); ma, anche in tal caso, la subordinazione dell'esame del motivo di incompetenza agli altri di merito non può che intendersi come una rinuncia del ricorrente a far valere il vizio di incompetenza, per l'ipotesi che il giudice ritenga fondati gli altri motivi di cui si è chiesto l'esame in via principale (così, ancora, la decisione n. 273/2012).
Non è questo però il caso di cui si verte, in cui, dall'esposizione ricorsuale, non è riscontrabile alcuna forma di graduazione e/o subordinazione dei motivi di gravame.
Va ancora soggiunto che, nonostante il codice del processo amministrativo non abbia riprodotto la disposizione contenuta nella l. n. 1034/71 secondo cui, in caso di accoglimento del ricorso per motivi di incompetenza, il giudice “annulla l'atto e rimette l'affare all'autorità competente” (art. 26, comma 2), tuttavia il principio appena evidenziato, della preclusione dell'esame di ogni motivo di ricorso afferente al merito della causa in presenza di un vizio-motivo di incompetenza, ha comunque trovato espresso riconoscimento nell'art. 34, comma 2, primo periodo,
del codice, secondo cui “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.
E' poi evidente che la “prima sede” per l'esercizio del potere amministrativo, rispetto a cui è vietata la cognizione preventiva del giudice, è soltanto quella in cui agisca l'organo dichiarato competente.
3. Per tutto quanto appena argomentato, il ricorso deve essere accolto.
Le spese seguono come di regola la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. II^, definitivamente pronunciando sul ricorso, di cui in premessa, lo accoglie e, per l'effetto annulla la determinazione dirigenziale impugnata.
Condanna l'amministrazione soccombente alla rifusione delle spese di giudizio che si liquidano in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre agli accessori, se dovuti, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.