Gara di appalto: il direttore tecnico di un'impresa presenta una dichiarazione, ai sensi dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, non veritiera, in quanto avrebbe omesso di dichiarare la condanna penale inflitta con decreto penale emesso in data 18.2.2009 dal G.I.P. del Tribunale di Trapani. Va esclusa dalla gara.
T.A.R. sez. III Palermo , Sicilia Data: 11/11/2013 Numero: 2078
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 592 del 2013, integrato da
motivi aggiunti, proposto da:
A.T.I. Imprese N.Q., Ti.Gi. Costruzioni di Tu. Gi., Montedile Società
Cooperativa, in persona dei rappresentanti pro tempore, rappresentati
e difesi dall'avv. Raimondo Alaimo, con domicilio eletto presso lo
studio dell'avv. Michele Roccella sito in Palermo, piazza Marina N.
19;
contro
- l'UREGA (Ufficio regionale per l'espletamento di gare d'appalto),
in persona del rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso
dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo presso i cui
uffici di via A. De Gasperi 81 è domiciliato;
-il Comune di Palma di Montechiaro, in persona del Sindaco p.t.,
rappresentato e difeso dall'avv. Girolamo Rubino, con domicilio
eletto presso il suo studio sito in Palermo, via G. Oberdan, 5;
nei confronti di
Co.Ma.Ca. Impresa, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall'avv. Salvatore Giacalone, con domicilio
eletto presso lo studio dell'avv. Lucia Di Salvo sito in Palermo, via
Notarbartolo N. 5;
per l'annullamento
quanto al ricorso principale:
1. dei verbali di gara dei giorni 05.09.2012, 06.09.2012, 07.09.2012,
14.09.2012, relativi alla gara per l'affidamento dei lavori di
"naturalizzazione e recupero paesaggistico delle pendici del centro
storico urbano di Palma di Montechiaro - I° stralcio - atti alla
rimozione del rischio idrogeologicò, nella parte in cui è stata
ammessa a concorrere alla gara l'impresa CO.MA.CA. s.r.l., e le è
stato aggiudicato l'appalto in via provvisoria;
2. del verbale di riapertura gara e proposta di aggiudicazione del
giorno 13.02.2013 relativo alla predetta gara, nella parte in cui è
stata riconfermata l'aggiudicazione in via provvisoria all'impresa
CO.MA.CA. s.r.l.;
3. di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o
consequenziale e/o comunque agli stessi connesso, ancorché non
conosciuto, che possa frapporsi al diritto fatto valere dalla
ricorrente, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione
definitiva e l'eventuale contratto di appalto, nonché il bando di
gara con allegato disciplinare ove siano interpretati in senso
difforme a quello previsto dalla legge vigente e propugnato con il
presente atto.
E PER IL RICONOSCIMENTO
del diritto dell'istante al risarcimento in forma specifica, mediante
l'aggiudicazione della gara, ovvero ed in subordine al risarcimento
dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, con
condanna dell'amministrazione resistente, in persona del legale
rappresentante pro-tempore, al pagamento delle relative somme con
interessi legali e rivalutazione;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
1. della determina dirigenziale n. 111 del 07.05.2013, con cui il
Dirigente dell'U.T.C. del Comune di Palma di Montechiaro ha
determinato di aggiudicare i lavori in questione alla ditta CO.MA.CA.
srl, con sede in Valderice (TP), per l'importo di euro 934.720,36;
2. di ogni altro atto ulteriore, successivo e conseguenziale,
compreso il contratto di appalto.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Urega (Ufficio
Regionale per l'Espletamento di Gare d'Appalto), del Comune di Palma
di Montechiaro e di Co.Ma.Ca Impresa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2013 il dott.
Nicola Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Fatto
Con ricorso notificato in data 13/14 marzo 2013 e depositato il successivo giorno 19, l'A.T.I. ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe articolando le censure di: Violazione e falsa applicazione del punto 9 del bando di gara e 6 del disciplinare di gara - Violazione e falsa applicazione degli art. 40, co. 7, e 75, co. 7, del D.Lgs n. 163/2006 - Violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 34/2000 art. 2 lett. q) e 4, co. 1 - Eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza d'istruttoria, travisamento e grave ingiustizia.
Sostiene parte ricorrente che la controinteressata, a corredo dell'istanza di partecipazione alla gara per cui è causa, avrebbe indebitamente operato il dimezzamento della cauzione provvisoria, senza averne titolo.
In particolare tale possibilità è prevista per i concorrenti in possesso della certificazione di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, mentre la controinteressata sarebbe priva di tale certificazione con riferimento alla specifica attività oggetto dell'appalto.
Con successivi motivi aggiunti, con i quali viene impugnata anche l'aggiudicazione definitiva della gara per cui è causa, oltre a ribadire il motivo già articolato con il ricorso originario, parte ricorrente censura i provvedimenti impugnati per: Eccesso di potere - Violazione della lex specialis e delle regole autoimpostasi dalla P.A. - Violazione dell'art. 38, co. 1, lett. c, del codice dei contratti - Violazione dell'art. 1.4 lett. a) del disciplinare di gara - Violazione della par condicio tra i concorrenti.
In particolare deduce che il direttore tecnico della controinteressata avrebbe reso, in sede di gara, una dichiarazione, ai sensi dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, non veritiera, in quanto avrebbe omesso di dichiarare la condanna penale inflitta con decreto penale emesso in data 18.2.2009 dal G.I.P. del Tribunale di Trapani; omissione che avrebbe dovuto comportare l'esclusione dalla gara della controinteressata.
Si sono costituiti l'amministrazione intimata e la ditta controinteressata che con rispettive memorie hanno chiesto che il ricorso di parte ricorrente venga dichiarato inammissibile od infondato.
Alla pubblica udienza di discussione il ricorso è stato posto in decisione.
Diritto
In via preliminare deve essere dichiarata la carenza di legittimazione passiva dell'UREGA, alla luce dell'orientamento assunto in merito dal C.G.A. (fra le tante, 5 gennaio 2011, n. 8).
Possono ora essere esaminate le eccezioni di carattere pregiudiziale sollevate dai resistenti.
L'espressa impugnazione dell'aggiudicazione definitiva - con i motivi aggiunti - rende ovviamente non più attuale l'eccezione del comune di Palma di Montechiaro secondo la quale il ricorso proposto esclusivamente contro l'aggiudicazione provvisoria sarebbe improcedibile e/o inammissibile.
Diversa è invece l'eccezione pregiudiziale sollevata dalla CO.MA.CA., secondo la quale sarebbe inammissibile il motivo articolato, per la prima volta, con i motivi aggiunti, in quanto relativo a profili che erano già a conoscenza di parte ricorrente al momento della redazione del ricorso originario e che pertanto sarebbero dovuti essere sollevati in quella sede.
Tale eccezione non può essere condivisa.
In primo luogo è bene precisare che il precedente giurisprudenziale citato dalla difesa della CO.MA.CA. a supporto dell'eccezione riguarda un'ipotesi ben diversa, relativa all'impugnazione del bando di gara - unitamente all'aggiudicazione - e cioè di un atto nel quale le determinazioni assunte sono ormai definitive.
Nella fattispecie in questione invece l'aggiudicazione definitiva costituisce un atto diverso da quella provvisoria che ne rinnova completamente le determinazioni, anche qualora, in ipotesi, siano tra loro identiche.
Conseguentemente l'aggiudicazione definitiva determina un'autonoma lesione degli interessi in essa considerati, che possono essere tutelati in via giudiziaria attraverso tutti gli strumenti - motivi di ricorso - legittimamente a disposizione dell'interessato, indipendentemente dal fatto che alla lesione determinata dall'aggiudicazione provvisoria l'interessato aveva reagito in modo diverso.
Ciò posto, il ricorso è fondato in ragione della fondatezza del secondo motivo aggiunto.
La prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, con condivisibili argomentazioni, è da tempo orientata nel senso che, per assolvere correttamente all'onere dichiarativo previsto dal secondo comma dell'art. 38 D.Lgs n. 163/2006 è necessario che il dichiarante indichi tutte le condanne penali ricevute, rimanendo compito esclusivo dell'amministrazione valutare se tali condanne siano gravi ed incidenti sulla moralità professionale (Cons. di Stato, V, 2.2.2012 n. 527; V, 11.1.2012 n. 84; IV, 22.11.2011 n. 6153; V, 21.10.2011 n. 5674) .
Peraltro qualsiasi dubbio è stato fugato dalla modifica al secondo comma dell'art. 38 in questione, intervenuta con l'art. 4 del D.L. n. 70/2011 convertito con legge n. 106/2011, in virtù della quale dalla norma di legge emerge chiaramente l'obbligo di dichiarare tutte le condanne ricevute.
A fronte dell'univoca indicazione della legge, in ordine al tenore della dichiarazione che deve essere resa, a pena di esclusione, è evidentemente inconducente l'interpretazione teleologica propugnata, in sede di discussione del ricorso, dal procuratore della ditta controinteressata, tendente in definitiva a ridurre la portata della disposizione di legge.
Tale lettura riduttiva della norma, che ne farebbe dipendere l'applicazione dalle concrete modalità dello svolgimento del procedimento, si pone invero in evidente contrasto con il disposto dell'art. 46 co. 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 ed in violazione dei principi della certezza del diritto e della par condicio tra i concorrenti, che costituiscono principi cardine dei procedimenti concorsuali.
In conclusione, poiché la ditta aggiudicataria non ha reso correttamente la dichiarazione prevista dall'art. 38 comma secondo del D.Lgs n. 163/2006, in relazione alle condanne penali riportate dal direttore tecnico, e tale omissione è sanzionata con l'esclusione dalla gara, è fondato il secondo motivo aggiunto ed il ricorso deve essere accolto.
All'annullamento dell'aggiudicazione impugnata conseguirà l'obbligo dell'amministrazione di riprendere il procedimento di aggiudicazione, in ottemperanza della presente sentenza.
All'esito della definizione di tale procedimento, in mancanza di condizioni ostative, non emerse nel presente giudizio, parte ricorrente conseguirà l'aggiudicazione dell'appalto per cui è causa.
Non vi è pertanto spazio per ulteriori autonome condanne per risarcimento danni.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
PQM
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla l'aggiudicazione impugnata.
Condanna l'amministrazione intimata e la parte controinteressata al pagamento delle spese legali in favore di parte ricorrente che liquida in euro 5.000,00 (cinquemila); compensa le spese del giudizio con l'UREGA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Nicolò Monteleone, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere, Estensore
Anna Pignataro, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 11 NOV. 2013. 01-01-2014 08:31
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