Sentenza

Diniego di installazione di un impianto di telefonia: i poteri del Comune.

N. 01326/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00390/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 390 del 2013, proposto dalla ERICSSON TELECOMUNICAZIONI S.p.A., in
persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Sartorio ed elettivamente domiciliato
presso lo studio dell'Avv. Alessandro Reale, sito in Palermo nella Via Ammiraglio Gravina n°95;
contro
- il COMUNE di BIVONA, in persona del Sindaco p.t., non costituito;
- il Sindaco del Comune di Bivona, nella qualità di Ufficiale di Governo, non costituito;
per l'annullamento
- dell'ordinanza n. 28/12 del 10.12.2012, con la quale il Sindaco del Comune di Bivona ha ordinato l'immediata
sospensione dei lavori di realizzazione dell'impianto tecnologico per teleradiocomunicazioni a servizio della rete di
telefonia mobile del gestore H3G s.p.a.;
-- di ogni altro atto presupposto connesso o consequenziale, ivi conclusa la nota telegramma del 4.12.2012;
nonchè per l'accertamento e la declaratoria
della formazione per silentium, dell titolo abilitativo formatosi sulla istanza di autorizzazione protocollata il 20.6.2012,
e del conseguente diritto della ricorrente a realizzare, ultimare e mantenere la suddetta SRB secondo il progetto
presentato;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2014 il dott. Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.1. Con ricorso notificato il 07/02/2013 e depositato il 21/02/2013 la società ricorrente ha esposto:
- di avere presentato al Comune di Bivona, in data 20/06/2012, istanza per l'autorizzazione ex art. 87, comma 2,
d.lgs.259/03 all'installazione di un impianto di telefonia cellulare (antenna su palo) su un terreno sito in C.da Mendolilli
Via Paratore snc, ricadente in zona E agricola del PRG, riportato in N.C.T. di Bivona al Fg.11, p.lla 169;
- di avere corredato l'istanza di tutta la documentazione prescritta dal modello 13 Allegato A del Codice delle
Comunicazioni;
- di avere anche ottenuto il parere tecnico positivo dell'ARPA – Dipartimento Provinciale di Agrigento con nota prot. n.
65451 del 11/10/2012 relativamente ai valori di esposizione ai campi elettromagnetici prodotti dalla SRB;
- di avere ottenuto tutti i pareri e nula osta prescritti dalla normativa;
- di avere atteso il decorso del termine di 90 giorni per la formazione del titolo abilitativo per silenzio-assenso e di avere
inoltrato, con nota del 05/10/2012, atto di significazione del titolo autorizzativo e contestuale comunicazione di inizio
dei lavori;
- che nonostante la formazione del titolo abilitativo e senza che fosse adottato un provvedimento di annullamento in
autotutela, il Sindaco di Bivona, con telegramma del 04/12/2012 ordinava la immediata sospensione dei lavori;
- di avere quindi chiesto al Sindaco, con nota del 06/12/2012 la revoca del provvedimento;
- che invece il Sindaco, con ordinanza n.28 del 10/12/2012, ha ordinato la sospensione dei lavori di realizzazione della
stazione radio base, per generici allarmismi di carattere sanitario e per ipotetici pericoli per la salute “considerato che
nelle immediate vicinanze sono stati installati in tempi diversi altri due impianti di telefonia mobile”.
1.2. Con il presente gravame la società ricorrente ha impugnato il provvedimento in parola, articolando quattro distinti
motivi di censura con i quali deduce, tra gli altri, i vizi di eccesso di potere, nonché di violazione e falsa applicazione di
numerose disposizioni di legge tra cui il D.Lgs. 1 agosto 2003 n.259, e di incompetenza assoluta.
1.3. Il Comune di Bivona non si è costituito in giudizio.
1.4. Con ordinanza n.166 del 05/03/2013 il Collegio ha accolto l'istanza cautelare proposta dalla società ricorrente
ritenendo sussistere il prospettato pregiudizio grave ed irreparabile e ritenendo il ricorso assistito da sufficiente fumus di
fondatezza.
1.6. All'udienza del 04 aprile 2014 il ricorso è stato introitato per la decisione.
DIRITTO
2. Il ricorso è fondato.
2.1. Si deve anzitutto osservare, in linea generale, che a seguito dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 259/2003, recepito
nella Regione Siciliana con l'art. 103 della L.r. 28 dicembre 2004, n. 17, le valutazioni urbanistiche edilizie sono
assorbite nel procedimento delineato dall'art. 87 che prevede un unico procedimento autorizzatorio per l'installazione
delle infrastrutture di comunicazione elettronica. Procedimento che è finalizzato a garantire, tramite procedure
tempestive e semplificate, la parità delle condizioni concorrenziali fra i diversi gestori nella realizzazione delle proprie
reti di comunicazione sul territorio nazionale, nonché la osservanza di livelli uniformi di compatibilità ambientale delle
emissioni radioelettriche, stante che l'intento perseguito dal legislatore comunitario e da quello nazionale è quello di
consentire l'installazione di stazioni radio base in forza di un unico provvedimento autorizzatorio, che deve essere
rilasciato sulla base di un procedimento unitario, nel contesto del quale devono essere fatte confluire le valutazioni sia
di tipo ambientale che di tipo urbanistico (cfr. Corte Costituzionale, 28 marzo 2006, n. 129; 6 luglio 2006, n. 265).
2.2. Si deve poi considerare che, in presenza della specifica previsione di cui all'art. 86 del D.lgs. n. 259/2003, il quale
assimila, ad ogni effetto, le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria, ed in
assenza di specifiche previsioni, deve ritenersi che gli impianti di telefonia mobile non possano essere assimilati alle
normali costruzioni edilizie e, pertanto, la loro realizzazione non sia soggetta a prescrizioni urbanistico-edilizie
preesistenti, le quali si riferiscono a tipologie di opere diverse e sono state elaborate con riferimento a possibilità di
diverso utilizzo del territorio, nell'inconsapevolezza del fenomeno della telefonia mobile e, più in generale,
dell'inquinamento elettromagnetico. Conseguentemente, il titolo autorizzatorio non può essere negato se non avuto
riguardo ad una specifica disciplina conformativa, che prenda in considerazione le reti infrastrutturali tecnologiche
necessarie per il funzionamento del servizio pubblico (in tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2003, n. 7725; TAR
Campania, sez. I, 13 febbraio 2002, n. 983, 20 dicembre 2004, n. 14908).
2.3. Deve ancora considerarsi che la società ricorrente, avendo presentato istanza di autorizzazione per l'installazione di
una stazione radio base per telefonia cellulare in data 20/06/2012, ha dunque conseguito il titolo abilitativo per silenzioassenso
ai sensi dell'art. 87, comma nono, del d.lgs. n°259/2003, per il decorso del termine ivi previsto senza che
l'amministrazione abbia comunicato un provvedimento di diniego sull'istanza.
3. Ciò precisato, l'impugnato provvedimento non resiste alle censure dedotte dalla società ricorrente e, pertanto, deve
ritenersi illegittimo sotto diversi profili:
a) per difetto assoluto di istruttoria ed eccesso di potere con riferimento alla soltanto postulata “… viva preoccupazione
nell'opinione pubblica di Bivona a causa dell'incertezza tuttora esistente in ordine ai possibili effetti nocivi sulla salute
pubblica …” , non ravvisandosi nel corpo dell'ordinanza alcun riferimento ai presupposti di fatto legittimanti
l'eventuale adozione di un ordinanza contingibile ed urgente quali il pericolo effettivo, grave ed imminente, per
l'incolumità pubblica (debitamente certificato dagli organi pubblici a ciò deputati) in luogo della indimostrata
preoccupazione dell'opinione pubblica su soltanto possibili effetti nocivi (in disparte ogni considerazione sulla mancata
previsione di un limite temporale di efficacia);
b) per violazione dell'art. 87 del d.lgs. n°259/2003 nella lettura che ne ha dato la Corte Costituzionale e la
giurisprudenza amministrativa sopra menzionata, contrastando la postulata necessità di attendere sine die i “… risultati
definitivi sugli studi condotti in proposito al livello medico scientifico …” e di “… approfondire le problematiche
connesse all'argomento …” (motivazioni poste a fondamento dell'ordinanza impugnata) con il richiamato principio di
unicità del titolo abilitativo e concentrazione in esso di tutte le valutazioni sia ambientali sia urbanistico-edilizie
necessarie, nonché con il divieto di aggravio del procedimento amministrativo, come affermato dalla legge n°241/1990;
c) per violazione dell'art. 87 del d.lgs. n°259/2003 e degli artt. 20 e 21-quinquies della legge n° 241/90, in quanto
ingiunge tardivamente, rispetto al termine di legge, la sospensione sine die dei lavori di realizzazione della stazione
radio base in carenza di ogni reale motivazione al riguardo (tranne il generico riferimento alla preoccupazione
dell'opinione pubblica) traducendosi in una sorta di “revoca di fatto” del provvedimento auto assentito in mancanza dei
presupposti legittimanti l'esercizio di siffatto potere di riesame ai sensi del menzionato art. 21-quinquies; infatti, il
decorso del termine di novanta giorni di cui all'art. 87 del d.lgs. n°259/2003 senza che l'amministrazione abbia adottato
qualsivoglia provvedimento ha definitivamente consumato il potere inibitorio dell'amministrazione, il cui esercizio
tardivo è sfornito di base normativa e dei relativi presupposti necessari;
- per incompetenza assoluta del Sindaco: tale ordinanza contingibile ed urgente costituisce una misura surrettizia di
tutela della popolazione da immissioni radioelettriche (peraltro in assenza di pericolo accertato e senza un termine finale
di efficacia) che l'art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l'individuazione di puntuali limiti di
esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro
dell'Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, IV, 3 giugno 2002, n. 3095,
20 dicembre 2002, n. 7274, 14 febbraio 2005, n. 450, 5 agosto 2005, n. 4159; sez. VI, 1° aprile 2003, n. 1226, 30
maggio 2003, n. 2997, 30 luglio 2003, n. 4391; 26 agosto 2003, n. 4841, 15 giugno 2006, n. 3534). E sul punto si rileva
che la società ricorrente, con nota prot. n. 65451 del 11/10/2012, ha appunto ottenuto il parere tecnico positivo
dell'ARPA – Dipartimento Provinciale di Agrigento, organo istituzionalmente deputato al controllo relativamente ai
valori di esposizione ai campi elettromagnetici prodotti dalla SRB.
Va, infine osservato che l'art. 90 del citato D.Lgs. n. 259/2003 dispone che gli impianti in questione e le opere
accessorie occorrenti per la loro funzionalità hanno “carattere di pubblica utilità”, con possibilità, quindi, di essere
ubicati in qualsiasi parte del territorio comunale, essendo compatibili con tutte le destinazioni urbanistiche (residenziale,
verde, agricola, ecc.: cfr., in tal senso, C.G.A. ordinanza 5 luglio 2006, n. 543; Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2006, n.
5096).
6. Conclusivamente, la domanda di annullamento dell'ordinanza n.28/12 del Comune di Bivona del 10/12/2012 deve
essere accolta.
7. Restano assorbiti tutti gli altri motivi di censura.
8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso,
come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune di Bivona al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese di giudizio che liquida in €
1.500,00 (euro millecinquecento/00) oltre iva e cpa e rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:
Filippo Giamportone, Presidente
Carlo Modica de Mohac, Consigliere
Sebastiano Zafarana, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/05/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm