Sentenza

Costruire una canna fumaria sulla facciata, malgrado il dissenso dei condomini e del Comune, è un lecito uso del bene comune.

Tar Lombardia, sez. I Brescia, sentenza 26 novembre – 2 dicembre 2014, n. 1308
Presidente De Zotti – Estensore Spisani

Fatto e diritto

Ritenuto:
- che la Borgo Immobiliare, odierna ricorrente, impugna il provvedimento, meglio indicato in epigrafe, con il quale si è vista denegare l'assenso ad installare una canna fumaria esterna nell'immobile sito al locale corso Vittorio Emanuele II civico 73, nel quale intende svolgere una attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, in quanto essa andrebbe a collocarsi sulla facciata condominiale, nelle parti di pertinenza di altri due condomini, i quali hanno rifiutato il loro assenso, per asserite ragioni di decoro (doc. 10 Comune, copia provvedimento impugnato; doc. 9 Comune, copia prediniego, la cui motivazione è richiamata; doc. 6, copia lettera condomini);
- che a sostegno deduce due censure, riconducibili in ordine logico ai seguenti tre motivi.
Con il primo di essi, corrispondente alla seconda censura a p. 9 dell'atto, deduce violazione dell'art. 10 bis l. 7 agosto 1990 n°241, per avere a suo dire il Comune omesso di confutare i rilievi presentati a fronte del prediniego.
Con il secondo motivo, corrispondente alla prima parte della prima censura alle pp. 5-6 dell'atto, deduce violazione degli artt. 11 e 12 T.U. 6 giugno 2001 n°380, perché a suo dire il Comune, nel rilasciare il permesso di costruire, dato per legge salvi i diritti dei terzi, non si sarebbe dovuto far carico, come ha fatto, di richiedere l'assenso degli altri condomini.
Con il terzo motivo, corrispondente alla seconda parte della prima censura alle pp. 7-8 dell'atto, deduce violazione dell'art. 1002 c.c., che a suo dire consentirebbe l'intervento, in quanto volto al migliore godimento esclusivo della cosa comune;
- che il Comune resiste, con atto 21 novembre 2014, in cui chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile, per avere la ricorrente adottato nelle more una soluzione tecnica alternativa, e comunque respinto nel merito;
- che il ricorso è fondato e va accolto, nei termini che seguono;
- che è infondata l'eccezione preliminare di inammissibilità, perché all'evidenza l'aver adottato una soluzione alternativa, che non era quella in origine preferita, non elide l'interesse a veder assentito il proprio progetto originario;
- che il primo motivo è infondato e va respinto, nel senso che il Comune ha effettivamente tenuto conto delle controdeduzioni della ricorrente, se pure, come risulterà subito chiaro, pervenendo a conclusioni non corrette;
- che è infondato e va respinto anche il secondo motivo. E' noto che i titoli abilitativi edilizi, da un lato si rilasciano. ai sensi dell'art. 11 comma 3 T.U. 6 giugno 2001 n°380, salvi i diritti dei terzi, e quindi dovrebbero in linea di principio prescindere dai titoli civilistici dei terzi stessi, anche se in astratto suscettibili di paralizzarne l'efficacia, come nel caso esemplare di un permesso di costruire rilasciato su un fondo che è inedificabile per causa di una servitù in tal senso. Dall'altro lato però, i titoli stessi impongono ai sensi dell'art 11 citato comma 1 all'amministrazione che le rilascia di verificare la legittimazione del richiedente, e con essa, si dovrebbe ritenere, anche la sussistenza di diritti di terzi che la escludano. La contraddizione potenziale -secondo la giurisprudenza, per tutte già TAR Liguria 11 luglio 2007 n°1376- si compone applicando il principio di non aggravamento del procedimento. In tali termini, un titolo confliggente con i diritti di terzi sarà legittimo se l'amministrazione non poteva riconoscerne l'esistenza in base ai soli atti del procedimento forniti dalla parte interessata; sarà invece illegittima se dell'esistenza del vincolo l'amministrazione aveva motivo di sospettare. Così nel caso di specie, dato che negli edifici in condominio per definizione a fronte dell'opera del singolo condomino vi sono i diritti degli altri condomini, e quindi correttamente il Comune li ha considerati;
- che è invece fondato e va accolto il terzo motivo. In generale, per l'art. 1002 c.c. comma 1, “ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. A tal fine può apportare a proprie spese le modificazioni necessarie per il miglior godimento della cosa.”. Nel caso particolare che qui rileva, di installazione di una canna fumaria che interessi anche la facciata in corrispondenza delle proprietà di altri condomini, costante giurisprudenza – Cass. civ. sez. II 11 maggio 2011 n°10350, T. Roma sez. XII 28 luglio 2002, T. Milano 26 marzo 1992 e T. Trento 16 maggio 2013 n°432- non nega a priori la possibilità di effettuare l'opera senza l'assenso di costoro; richiede però, perché se ne possa prescindere, che in concreto non siano pregiudicati l'armonia e il decoro della facciata in questione. Di conseguenza, il provvedimento impugnato, che motiva soltanto con riguardo alla mancanza della “piena titolarità a intervenire” (doc. 10 Comune, cit.) derivante dal diniego degli altri condomini, e non apprezza l'impatto dell'opera sulla facciata interessata, risulta illegittimo e va annullato;
- che l'annullamento, come evidente, si riferisce al solo diniego, che è provvedimento propriamente detto, e non agli atti endoprocedimentali citati in epigrafe, come tali privi di autonoma attitudine lesiva;
- che le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l'effetto annulla il provvedimento 16 luglio 2014 prot. n°28344 del successivo 17 luglio del Dirigente del settore attività produttive e sviluppo economico del Comune di Mantova.
Condanna il Comune stesso a rifondere alla ricorrente le spese del presente giudizio, spese che liquida in € 2.000 (duemila/00) oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.