Sentenza

Contratti pubblici. Appalti di servizi di vigilanza armata. Servizi di vigilanza. Appalti pubblici. Tabelle prefettizie di determinazione delle tariffe. Inderogabilità. Non sussiste

Cons. St., Sez. IV, 19 novembre 2014, n. 5683

N. 05683/2014

N. 08154/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8154 del 2008, proposto dal
Ministero della difesa, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

contro

SIPRO Sicurezza professionale s.r.l., già Metropol s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Fabrizio Paoletti, ed elettivamente domiciliata presso quest'ultimo in Roma, viale Maresciallo Pilsudski n. 118, come da mandato in calce alla comparsa di costituzione e risposta;

nei confronti di

Omnia Securpol s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima bis, n. 6657 del 14 luglio 2008, resa tra le parti e concernente l'affidamento del servizio di vigilanza presso gli enti militari dipendenti


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2014 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati come da verbale d'udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

Con ricorso iscritto al n. 8154 del 2008, il Ministero della difesa propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima bis, n. 6657 del 14 luglio 2008 con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Metropol s.r.l., ora SIPRO Sicurezza professionale s.r.l., per l'annullamento del verbale di gara n. 27 del 29 febbraio 2008 della Commissione di gara con cui è stato definitivamente aggiudicato il lotto n. 5 della gara di appalto alla Omnia Securpol s.r.l.; nonché di tutti gli atti presupposti, consequenziali e connessi tra cui, in particolare, il verbale n. 25 del 26 febbraio 2008, con il quale "l'offerta prodotta dalla Metropol srl per il lotto 5 risulta nulla in quanto nella stessa, lo sconto percentuale offerto pari al 21,82% è superiore a quello massimo consentito pari al 18,20%; nonché per l'annullamento, ove lesiva, della lettera d'invito.

A sostegno delle doglianze proposte dinanzi al giudice di prime cure, la parte ricorrente aveva premesso che, con lettera di invito datata 24 gennaio 2008 il Ministero della difesa - Comando logistico sud - Ufficio amministrazione di Napoli - indiceva una procedura ristretta accelerata a mezzo offerte segrete, col metodo del prezzo più basso, per l'appalto del servizio di vigilanza a favore di enti militari vari, 1° semestre 2008 – luogo principale di esecuzione enti reparti militari vari suddivisi in n. 10 lotti geografici - periodo 1 marzo/30 giugno 2008. L'offerta economica doveva contenere l'indicazione in cifre ed in lettere della percentuale di sconto unico sui prezzi base palese orari a fianco di ciascun lotto segnati. Per il lotto 5 (al quale ha partecipato la ricorrente) il prezzo base palese era di € 23,10.

La ricorrente ha indicato nella propria offerta economica uno sconto percentuale incondizionato pari al 21,82% sul prezzo base palese orario di € 23,10. A corredo della propria offerta, essa depositava, nella busta 3, come richiesto dal bando, gli elementi giustificativi dei costi praticati.

La commissione di gara, all'apertura delle buste contenenti l'offerta economica, in sede di aggiudicazione provvisoria dell'appalto, dichiarava “l'offerta prodotta dalla Metropol per il lotto 5 … NULLA in quanto nella stessa lo sconto percentuale offerto pari al 21,82% è superiore a quello massimo consentito pari a 18,20%”.

Il lotto 5 veniva aggiudicato alla soc. Omnia Securpol srl.

Avverso tale determinazione, l'originaria ricorrente si doleva tramite i seguenti motivi di ricorso:

1) violazione della lex specialis – eccesso di potere sotto vari profili:

1.1) in nessuna parte della lex specialis era previsto un limite al ribasso massimo consentito e meno che mai che nella percentuale del 18,20%, come arbitrariamente preteso dalla commissione a fondamento della dichiarazione di nullità dell'offerta della ricorrente;

1.2) detta percentuale di ribasso è stata determinata in maniera arbitraria ed illegittima dalla commissione in quanto:

a) nessuna norma di gara prescriveva un limite in ordine al ribasso massimo percentuale da offrire;

b) il limite dl ribasso è stato individuato nella misura percentuale del 18,20% per la prima volta, quale asserita causa di nullità delle offerte, solamente all'esito dell'apertura e conoscenza delle offerte stesse;

2) eccesso di potere sotto altri profili:

2.1) la determinazione della commissione non è supportata da alcuna motivazione;

2.2) la lex specialis non richiedeva in alcuna sua parte il rigido rispetto della tariffa di legalità nella misura del ribasso massimo ivi previsti né soprattutto prevedeva, nel caso di scostamento, la sanzione dell'esclusione dalla gara;

2.3) le tariffe di legalità operano come meri parametri di congruità; i ribassi offerti non possono condurre alla esclusione automatica ma devono essere necessariamente sottoposti al subprocedimento di verifica;

3) violazione della lex specialis – violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e 87 del codice dei contratti:

3.1) la lettera di invito prevedeva il procedimento di verifica delle offerte anomale; ebbene, la busta contenente gli elementi giustificativi del prezzo offerto neanche è stata aperta.

Costituitosi il Ministero della difesa, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le censure proposte, sottolineando l'illegittimità dell'operato della pubblica amministrazione, in relazione alla arbitraria introduzione di un limite percentuale massimo al ribasso praticabile.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l'errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, ribadendo le proprie difese.

Nel giudizio di appello, si è costituita la SIPRO Sicurezza professionale s.r.l., già Metropol s.r.l., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Alla pubblica udienza del 7 ottobre 2014, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. - L'appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. - In via preliminare, va osservata l'inconferenza dell'argomentazione (che la difesa appellante definisce come svolta “di passata”) sul mancato esercizio da parte dell'appellata del potere di sollecitare l'amministrazione a un'eventuale revoca del provvedimento in via di autotutela.

Trattandosi di una vicenda coinvolgente, da un lato, un diritto della parte e, dall'altro, un potere discrezionale dell'amministrazione, la mancata attivazione di tale percorso non evidenzia alcun elemento di illegittimità a carico della Metropol s.r.l., che coerentemetne non ha peraltro nemmeno preso posizione su questa inusuale prospettazione della difesa appellante.

3. - Con il primo motivo di appello, la difesa erariale lamenta l'erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che non fosse rinvenibile in nessuna parte della lex specialis un limite al ribasso consentito. Al contrario, il predetto limite sarebbe desumibile dalla normativa vigente in materia, sia alla data d'avvio della procedura di gara d'appalto (con la pubblicazione del bando di gara sulla V Serie Speciale "Contratti Pubblici" della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 144 del 10 dicembre 2007), sia alla data di diramazione degli inviti alle ditte prequalificatesi (24 gennaio 2008), e più in particolare alle norme di cui al combinato disposto di cui agli artt. 9 e 135 del T.U.L.P.S. (R.D. 18 giugno 1931, n. 773). Poiché tali norme sarebbero state espressamente richiamate nella lettera d'invito, queste avrebbero quindi assunto il carattere di elemento cogente nella pattuizione contrattuale.

3.1. - La censura non può essere condivisa.

Il primo giudice ha fatto un coerente governo delle pacifiche acquisizioni giurisprudenziali sul valore delle tabelle prefettizie di determinazione delle tariffe per i servizi di vigilanza quale elemento contrattualmente rilevante nelle procedure ad evidenza pubblica.

Se è, infatti, vero che una giurisprudenza risalente aveva effettivamente ritenuto tali tabelle come inderogabili, poiché espressive di un potere di connotazione imperativo (Consiglio di Stato, sez. VI, 23 febbraio 1999 n. 194, che afferma che in sede di espletamento della procedura di gara per l'individuazione del soggetto cui affidare l'espletamento del servizio di vigilanza privata, i valori indicati nel decreto prefettizio di fissazione dei minimi tariffari hanno comunque carattere cogente), è parimenti esatto evidenziare come le decisioni successive, tenuto dapprima conto dell'intervenuta liberalizzazione del sistema di determinazione delle tariffe come fattore che escludeva qualsiasi ingerenza del prefetto sulle tariffe proposte dagli istituti medesimi, senza peraltro eliminarne il controllo tramite atto di approvazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 16 ottobre 2001 n. 5445), siano giunte ad affermare (quanto meno a far data da Consiglio di Stato, sez. V, 3 giugno 2002 n. 3065) che la tariffa di legalità, determinata dal prefetto per il servizio di vigilanza, non avendo natura autorizzativa - prescrittiva ma solo di parametro di congruità, non può spiegare alcuna incidenza diretta su una gara per l'affidamento del servizio di vigilanza, poiché nel nuovo modello di determinazione tariffaria, l'aspetto della partecipazione alla gare pubbliche rileva su un diverso piano, potendo la società di vigilanza partecipante alle gare proporre la migliore offerta in base alle proprie valutazioni imprenditoriali e l'amministrazione procedente aggiudicare in base alle considerazioni di stretta convenienza e rimanendo l'istituto prescelto, laddove non rientri nel recinto di congruità individuato dalla prefettura, soggetto a particolari controlli da parte di quest'ultima. E tale è la posizione sinora mantenuta (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 2 aprile 2014 n. 1581 che rimarca come nell'ordinamento giuridico vigente non è dato ravvisare alcuna disposizione normativa, di rango primario o secondario, che autorizzi i prefetti a fissare, in via preventiva e con carattere di generalità, tariffe minime e inderogabili per i servizi di vigilanza).

Una volta sgombrato il campo delle censure sull'esistenza di un vincolo per l'amministrazione proveniente dall'utilizzo di tale strumento tariffario (e si noti come la giurisprudenza aveva già assunto una connotazione stabile alla data dell'avvio della procedura di gara), non vi sono più elementi per contestare validamente le osservazioni fatte dal primo giudice.

Il T.A.R. ha, infatti, notato come l'attività della commissione di gara si sia posta in contrasto con gli artt. 82 e 86 del D.Lvo n. 163 del 2006 nonché con la lex specialis della gara d'appalto. Evidenziato che le dette disposizioni e la disciplina di gara non prevedessero un limite percentuale massimo di ribasso (e che tale limite, come sopra visto, non potesse essere tratto in via di eterointegrazione, da altri plessi normativi), è del tutto condivisibile l'osservazione del primo giudice per cui l'introduzione di un tale limite percentuale sia stato del tutto arbitrario, in spregio alle clausole di bando ed in patente violazione della par condicio e che, con pari arbitrarietà, è stata esclusa l'attuale appellata dalla gara “sulla base di una prescrizione introdotta in corso di gara, ad offerte conosciute ed in spregio al principio di trasparenza ed imparzialità, decretando immotivatamente, e senza che il bando ne facesse menzione, la sanzione della nullità dell'offerta”.

La circostanza che altre ditte partecipanti si siano poi conformate alle tariffe prefettizie non appare conferente, atteso che la legittimità del comportamento dell'amministrazione è valutata in senso assoluto in rapporto alla disciplina normativa e non va considerata in senso parametrico sulla base delle azioni dei partecipanti alla gara.

L'infondatezza della censura consente quindi di confermare appieno le valutazioni del T.A.R., anche in relazione alle conseguenze della pronuncia sul prosieguo della procedura.

4. - Con un secondo motivo di diritto, inserito nel complesso unico dell'atto di appello, la difesa erariale evidenzia altresì la circostanza che il servizio d'appalto in questione è scaduto definitivamente alla data del 30 giugno 2008 senza possibilità di rinnovo o proroga e che è già stata avviata dall'Amministrazione una nuova procedura di gara che dovrà assicurare il servizio di vigilanza esternalizzato presso lo stesso sito.

4.1. - La doglianza è inconferente.

L'osservazione implicita nella censura della difesa erariale è che anche il rigetto dell'appello, e il consequenziale consolidamento della decisione di prime cure, non porterebbe all'appellata il vantaggio richiesto, ossia quella dell'utilità derivante dall'aggiudicazione dell'appalto.

Occorre però rilevare che tale utilità solo parzialmente esaurisce gli interessi collegati alla definizione giudiziaria favorevole della vicenda, ben potendo residuare, ad esempio, la possibilità di un risarcimento del danno dovuto all'azione amministrativa illegittima. E questo giustifica ex se la permanenza di un interesse alla decisione, secondo un ordine di idee ora positivamente stabilito dall'art. 34 comma 3 del codice del processo amministrativo.

5. - Conclusivamente, l'appello va respinto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l'appello n. 8154 del 2008;

2. Condanna il Ministero della difesa a rifondere a SIPRO Sicurezza professionale s.r.l., già Metropol s.r.l., le spese del presente grado di giudizio, che liquida in €. 3.000,00 (euro tremila/00) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7 ottobre 2014, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori:

Riccardo Virgilio, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Giuseppe Castiglia, Consigliere

 		
 		
L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
 		
 		
 		
 		
 		

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/11/2014

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO