Sentenza

1° Maresciallo della Marina militare in servizio a Favignana viene trasferito a La Spezia per esigenze di servizio. Il Consiglio di Stato conferma il trasferimento, esistono ragioni ostative per accogliere l'istanza di trasferimento ex lege 104/92.

Consiglio di Stato  sez. IV 22/01/2014 ( ud. 29/10/2013 , dep.22/01/2014 ) 
Numero:     307
                              REPUBBLICA ITALIANA                         
                         IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     
                            Il Consiglio di Stato                        
    in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)                             
    ha pronunciato la presente                                           
                                   SENTENZA                              
    sul ricorso numero di registro generale 6496 del 2010, proposto da:  
    Ministero   della  Difesa,  rappresentato  e  difeso  dall'Avvocatura
    Generale   dello  Stato,  domiciliata  per  legge  in  Roma,  via dei
    Portoghesi, 12;                                                      
                                    contro                               
    Sa.  Vi., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giorgio Carta, Giovanni
    Carta, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, viale B. Buozzi,
    87;                                                                  
    per  la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS
    nr.  8797/2010,  resa  tra  le  parti, concernente DINIEGO CONCESSIONE
    BENEFICIO DI CUI ALL'ART. 33 CO. 5 L. 104/1992                       
    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;                   
    Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sa. Vi.;                 
    Viste le memorie difensive;                                          
    Visti tutti gli atti della causa;                                    
    Relatore  nell'udienza  pubblica  del giorno 29 ottobre 2013 il Cons.
    Andrea  Migliozzi  e  udito per le parte appellante l' avvocato dello
    Stato Urbani Neri;                                                   
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.              


    Fatto

    Il sig,. Vi. Sa., 1° Maresciallo della Marina Militare già in servizio presso la stazione Radar Costiera 703 nell'isola di Favignana, veniva trasferito con provvedimento dell'Ufficio Generale del Personale della Marina del 25 gennaio 2009, a far data dal 9 marzo 2009, per esigenze di servizio presso il Centro di Supporto e Sperimentazione Navale di La Spezia.

    Intanto l'interessato con domanda del 2 febbraio 2009 chiedeva ai sensi dell'art.33 comma 5 della legge n.104/92 di essere trasferito nella sede di Trapani o Favignana al fine di garantire l'assistenza al suocero, sig. G. G. riconosciuto affetto da handicap grave.

    Dopo aver comunicato con nota del 1° ottobre 2009 ai sensi dell'art.10 bis le ragioni ostative all'accoglimento della domanda costitute in sostanza dall'assenza del requisito della continuità ed esclusività della prestazione assistenziale oltrechè da rilevate esigenze di servizio, l'Amministrazione militare con provvedimento del 18 dicembre 2009 rigettava in via definitiva la richiesta di trasferimento avanzata dal Vi. per il titolo di che trattasi.

    Il predetto sottufficiale impugnava tale determinazione innanzi al TAR del Lazio che con sentenza n. 8797/2010, resa informa semplificata, accoglieva il ricorso, con l'annullamento dell'opposto diniego, giudicato illegittimo..

    Avverso tale decisum, ritenuto errato ed ingiusto è insorto il Ministero della Difesa deducendo a sostegno del proposto gravame i seguenti motivi:

    !) violazione dell'art.26 della legge n.1034 del 1971, posto che nella specie mancavano le condizioni per provvedere alla definizione del giudizio di primo grado con decisione semplificata;

    2) Violazione dell'art.33 comma 5 della legge n.104/92, in quanto non sussistono presupposti di fatto e di diritto previsti dalla normativa in rubrica per farsi luogo alla concessione del chiesto beneficio.

    Si è costituito in giudizio con controricorso il sig. Vi. che contestato la fondatezza dell'appello, chiedendone la reiezione.

    All'udienza pubblica del 29 ottobre 2013 la causa viene introitata per la definitiva decisione.
    Diritto

    Inammissibile e comunque infondato si appalesa il primo mezzo d'impugnazione col quale l'amministrazione appellante critica l'utilizzo da parte del primo giudice del modello di definizione della controversia costituito dalla c.d. sentenza breve.

    Invero, la legge del 21 luglio 2000 n.205 recante modifica agli artt.21 e 26 della legge n.1034/1971 nel conferire al giudice la facoltà di emettere decisioni in forma semplificata fa riferimento alla fondatezza del ricorso, laddove ci si trovi di fronte a questioni lineari e che danno luogo a sentenze tanto di accoglimento che di rigetto, con la naturale conseguenza che l'apprezzamento in ordine alla sussistenza delle condizioni per farsi luogo alla c.d. sentenza breve è rimesso unicamente al giudicante, il che sta a significare nella specie l'insindacabilità della determinazione dell'adito Tar di ricorrere al rito d cui all'art.21 e 26 legge n.1034/1971.

    Le censure di cui al secondo motivo di appello si incentrano sulla questione sostanziale posta all'attenzione di questa Sezione e cioè quella della sussistenza o meno in capo all'appellato dei requisiti richiesti dalla norma di favore (art.33 comma 5 della legge n.104/92) per farsi luogo al beneficio del trasferimento del militare da una sede ad un'altra onde permettere al medesimo di poter assistere il congiunto affetto da handicap.

    Il mezzo di gravame con cui in concreto si contesta l'assenza delle condiciones iuris previste dalla normativa di favore appare meritevole di condivisione.

    Dunque, nel rigettare l'istanza di trasferimento l'Amministrazione oltre a rappresentare la mancanza nelle sedi di servizio di Favignana e Trapani delle posizioni organiche da ripianare nel grado e nella categoria del l'appellato, rilevava l'assenza dei requisiti della continuità ed esclusività dell'assistenza indispensabili per ottenere la chiesta mobilità per le finalità di che trattasi: ebbene, ad avviso di questo Collegio, le ragioni di tipo ostativo al riguardo opposte alla richiesta avanzata sig, Vi. appaiono fondate per essere, in particolare, supportate da idonei elementi di fatto e di diritto come di seguito si va ad illustrare

    Secondo l'art.33 conmma 5 della legge n.104/92 il genitore o familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio. Inoltre ai sensi dell'art.20 della legge n.53 del 2000 il beneficio in questione si applica a coloro che assistono in va esclusiva e continuativa un parente on un affine entro il terzo grado handicappato, anche non convivente.

    Questa Sezione, sul punto della interpretazione del disposto legislativo sopra riportato ha avuto modo di affermare che l'assistenza prestata al soggetto portatore di handicap deve avvenire con continuità ed esclusività e in particolare, da un lato deve trattarsi di un'assistenza effettiva e non soltanto morale già in atto e dall'altro lato solo la mancanza di altri congiunti e/o comunque soggetti tenuti in via di legge o di altro provvedimento a prestare assistenza alla persona bisognosa legittima il dipendente alla richiesta di trasferimento (cfr Cons. Stato sez. IV 14 ottobre 2005 n. 5795; idem 19 gennaio 2010 n.545).

    In particolare, con riferimento al carattere di esclusività dell'assistenza, il requisito può essere integrato solo se l'istante comprovi l'inesistenza di altri parenti ed affini in grado di occuparsi dell'assistenza del disabile e tanto non a mezzo di semplici dichiarazioni di carattere formale, magari attestanti impegni generici, ma attraverso la produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo connotati da una certa gravità, idonei a giustificare l'indisponibilità ad assistere in modo adeguato la persona bisognosa sulla base di criteri di ragionevolezza e tali da concretizzare un'effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare.

    Ne deriva che la regola è nel senso che l'esclusività non può sussistere in presenza di altri congiunti in grado di assistere la persona handicappata, a meno che non siano forniti elementi probanti in ordine alla concreta impossibilità di fornire detta assistenza. diversamente opinando verrebbe frustrata la ratio della normativa de qua che accorda il beneficio del trasferimento solo in funzione della fruizione di un'assistenza svolta in via continuativa ed effettiva in favore della persona bisognosa di cure. (Cons. Stato Sez. IV 15 febbraio 2010 n.825).

    Ebbene, applicando i parametri giurisprudenziali al caso di specie, appare evidente che la motivazione posta a sostegno del diniego opposto ala richiesta del 1° Maresciallo della Marina Vi. Sa. risulti pertinente e non presta il fianco a profili di irragionevolezza o arbitrarietà sindacabili in sede di legittimità.

    Invero, nel passare in rassegna la situazione dei congiunti che potrebbero dare adeguata assistenza al suocero del richiedente, sig Giacalone Giuseppe, vengono in rilievo le posizioni della nuora del medesimo, moglie del di lui figlio, sig.ra Brigida Ciaramita e quella della moglie del disabile, sig.ra Domenica D'Alessandro, nei termini seguenti:

    a)la prima, come da relativa dichiarazione confermata dalla stessa difesa dell'appellato nell'atto di controricorso, afferma di non essere nelle condizioni di poter assicurare un'adeguata assistenza al di lei suocero in quanto impegnata per lavoro presso un call center e con due figli minori (14 e 8 anni);

    b) la seconda, ha dichiarato di "non essere nelle condizioni di poter assicurare una adeguata assistenza al marito "prioritariamente in ordine a motivi spiccatamente di carattere personale" ed inoltre in atto notorio ha riferito di "non essere in possesso di patente di guida utile per il disbrigo di tutte le esigenze sanitarie e per la deambulazione del marito.

    Orbene, dalla disamina delle dichiarazioni rese dai predetti congiunti e contenute nei relativi documenti (vi fa espresso riferimento lo stess controricorso di parte appellata) si evince agevolmente come al di là di apodittiche affermazioni, non vengono comprovate concrete ragioni di impedimento a prestare assistenza al rispettivo suocero e marito, il sig. Giacalone Giuseppe, e l'indisponibilità rappresentata è solo soggettiva, non ancorata ad oggettive situazioni impeditive della prestazione assistenziale e in quanto tale si rivela del tutto recessiva nell'economia complessiva della controversia.

    In definitiva, quelle evidenziate dall'appellato in ordine al requisito della esclusività sono ragioni di impedimento per così dire di tipo ordinario, legate alle normali quotidiani occupazioni che per il vero appaiono agevolmente superabili e che ove venissero condivise frustrerebbero in pieno le finalità solidaristiche perseguite dalla normativa sull'assistenza ai soggetti portatori di handicap, di talchè occorre ragionevolmente concludere come nella specie non par sussistere in capo al richiedente la condicio sine qua non della esclusività della prestazione assistenziale.

    A quanto sopra esposto va aggiunto che la legge invocata prevede che il beneficio possa essere accordato " ove possibile" facendo salve le esigenze di servizio, nella specie del tutto peculiari in relazione allo status di militare rivestito dal richiedente e tale circostanze di tipo organizzativo pure risultano essere state debitamente rappresentate dall'Amministrazione procedente.

    Se così è, occorre convenire sul fatto che la determinazione negativamente assunta dall'Autorità militare risulta legittimamente giustificata dalle ragioni ivi esposte e che le osservazioni rese dal primo giudice volte ad avvalorare l'esistenza a carico dell'atto di diniego di un preteso vizio di eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria e di insussistenza dei presupposti siano errate e non possono di per sé supportare un giudizio di accoglimento del gravame di prime cure

    Conclusivamente l'appello dell'Amministrazione della Difesa in quanto fondato, va accolto.

    Le spese e competenze di causa seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
    PQM
    P.Q.M.

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

    definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo Accoglie e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, rigetta il ricorso di primo grado,

    Condanna la parte appellata al pagamento delle spese e competenze del doppio grado del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 3.000,00 (tremila /00) oltre IVA e CPA

    Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:

    Marzio Branca, Presidente FF

    Nicola Russo, Consigliere

    Diego Sabatino, Consigliere

    Raffaele Potenza, Consigliere

    Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 22 GEN. 2014