Sentenza

Ricorso per revoca dell’aggiudicazione di un appalto.L’interruzione ipso iure per il fallimento di una parte e calcolo del dies a quo per la riassunzione nel processo civile.

TAR Abruzzo, sez. I, sentenza 22 maggio – 8 giugno 2013, n. 545
Presidente Corasaniti - Estensore Passoni

Fatto

Con lettera del 12 ottobre 2011, l'Enav invitava la Simav spa a formulare un'offerta per la gara a partecipazione ristretta per l'affidamento di lavori di “adeguamento e ristrutturazione delle sale TLC per la corretta realizzazione delle infrastrutture relative alla Rete E-Net presso il sito di Colle Marmo”.
Il valore dell'appalto era pari ad euro 216.116,77, ed il sistema di aggiudicazione era quello del prezzo più basso di cui all'art. 84 del d.legs.vo 163/2006.
La ditta Simav formulava la propria offerta indicando un ribasso del 25,75% sul prezzo posto a base d'asta.
All'esito della verifica delle offerte ricevute, in data 24.11.2011 la stazione appaltante individuava la predetta società quale aggiudicataria provvisoria della procedura.
Con nota del 23.12.2011, l'Enav informava tuttavia la ditta Simav che “…con provvedimento n. 0334450 del 22.12.11 è stata revocata l'aggiudicazione provvisoria del 24.11.11 alla Vs, società, in quanto durante le operazioni di verifica della procedura, si è avuto modo di apprendere, da notizie di stampa del 24.11.11, il coinvolgimento della Vs. Società in vicende connesse a quelle che, negli ultimi mesi, hanno interessato Enav (….)”.
Con la medesima nota, inoltre, la S.A. precisava che “…per quanto le surrichiamate circostanze non siano oggetto di accertamento in sede giudiziale, si ritiene, anche alla luce di quanto affermato dalla giurisprudenza, siano tali da far venir meno il vincolo fiduciario committente-appaltatore, che costituisce il necessario presupposto per la formalizzazione e per la permanenza di ogni rapporto negoziale (…)”.
Con ricorso originariamente proposto avanti al tar del Lazio (poi riassunto avanti a questo tar per incompetenza territoriale ravvisata con ordinanza 3376/12), la soc. Simav impugnava la suesposta revoca deducendo la violazione degli artt. 3 e 21 quinquies della legge 241/90, con specifico riferimento al difetto di motivazione ed alla mancanza dei presupposti dello ius poenitendi, disposto sulla base di vaghe notizie di stampa (prive di riscontro probatorio e frutto di elaborazioni giornalistiche), senza che venisse chiarito dalla PA procedente in quale modo la società sarebbe rimasta coinvolta dalle vicende giudiziarie sommariamente indicate. Secondo la ricorrente in realtà la misura irrogata altro non sarebbe stata che una esclusione postuma dalla gara, in violazione dei precetti dell'art. 38 cod. contratti.
Con motivi aggiunti del 14.3.2012 la ricorrente impugnava altresì il provvedimento di aggiudicazione definitiva medio tempore formalizzato dall'Enav in data 29.2.2012 a favore della ditta controinteressata AGM Elettronica srl, provvedimento con cui veniva così ultimata la procedura ristretta di cui sopra. Si deducevano vizi derivati a carico della nuova determinazione di gara, con conseguente richiamo alle doglianze evidenziate nel ricorso introduttivo. In quella sede è stata peraltro avanzata anche istanza risarcitoria per equivalente, “in relazione a quella parte di lavori che sarà eventualmente eseguita dalla controinteressata”, ovvero in via subordinata qualora dovesse dichiararsi l'efficacia del contratto stipulato”.
Come sopra accennato, a seguito declinatoria di competenza del Tar del Lazio con ordinanza 3376/12 del 13.4.12, il ricorso ed i motivi aggiunti venivano riassunti avanti a questo Tar in data 16 aprile 2012.
Si costituivano in giudizio l'Enav spa e la società controinteressata AGM elettronica, che controdeducevano con memorie, mentre nel corso della camera di consiglio del 9.5.12 questo tar respingeva l'istanza incidentale di sospensiva, “tenuto conto del bilanciamento dei rispettivi interessi” (ord. 139/12).
In data 11.7.2012 la controinteressata sottoscriveva il contratto di appalto con Enav, al quale seguiva il verbale di consegna sito ed inizio lavori del 7 settembre 2012.
Alla pubblica udienza del 22.5.13, la causa veniva trattenuta per la decisione.

Diritto

Vanno preliminarmente le eccezioni in rito sollevate dalla stazione appaltante.
Enav sostiene l'inammissibilità del gravame per mancata impugnativa del diniego di autotutela ex art. 243 bis del decreto legislativo 163/2006.
Più in particolare, con nota del 25 gennaio 2012 la stazione appaltante -riscontrando l'informativa al ricorso di cui al predetto art. 243 bis del d.leg.vo 163/2006- ribadiva la legittimità del suo modus operandi, affermando che “…anche alla luce di quanto affermato dalla giurisprudenza, si ritiene che non sussistano i presupposti per l'esercizio dei poteri di autotutela volti all'annullamento del provvedimento n. 334450 del 12.12.2011 con cui è stata disposta la revoca dell'aggiudicazione provvisoria a favore di codesta spettabile società”.
Secondo Enav, tale comunicazione assumerebbe i connotati di un (nuovo e/o rinnovato) provvedimento negativo, così che l'omesso esperimento del rimedio impugnatorio, specificamente previsto dal comma 6 della citata norma del codice dei contratti, avrebbe determinato il consolidamento irreversibile della posizione lesiva della ricorrente.
L'assunto è privo di pregio.
Come correttamente evidenziato dal patrono della Simav, il Consiglio di Stato ha di recente chiarito (III sez. sentenza n. 6712/12) come l'art. 243-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 non abbia inteso dar vita ad un procedimento contenzioso o para-contenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, avendo offerto all'ente pubblico una mera opportunità di riesame in via di autotutela. Non a caso, l'atto introduttivo non viene denominato “ricorso” ovvero “reclamo” o “opposizione”, ma semplicemente: “informativa dell'intento di proporre ricorso giurisdizionale”; e il silenzio non viene denominato “rigetto” o “rifiuto” ma semplicemente “diniego di (procedere in) autotutela. Dunque, nessun onere di impugnare il silenzio-diniego può ravvisarsi a carico del soggetto inciso che ha ritualmente impugnato l'atto di aggiudicazione. In ogni caso, nella vertenza di specie i contenuti della risposta resa dall'amministrazione “preavvisata” del ricorso risultano privi di alcuna sostanza innovativa (limitandosi tale risposta a ribadire il provvedimento in contestazione) , così da restare inconfigurabile il relativo onere impugnatorio, anche secondo i principi generali del processo.
Parimenti da respingere è l'altra eccezione di improcedibilità sostenuta da Simav, basata sulla mancata impugnativa del contratto medio tempore stipulato dalla stazione appaltante con la odierna controinteressata AGM Elettronica srl, in seguito alla nuova aggiudicazione (quest'ultima ritualmente impugnata con motivi aggiunti).
L'eccezione è frutto di un equivoco perché il codice del processo non contempla il contratto di appalto fra gli atti impugnabili (trattandosi infatti di atto non pubblicistico), bensì lo prevede solo in funzione di una sua eventuale inefficacia giudiziaria (ex nunc od ex tunc) all'interno delle possibili conseguenze dell'annullamento dell'aggiudicazione definitiva (cfr. artt. 120 e segg. CPA).
Infine è riportabile ad una mera svista l'ulteriore eccezione di improcedibilità “per mancata impugnazione del provvedimento di sospensione della qualificazione al sistema Enav” (sic, pag. 16 memoria del 4.5.2012), poiché –come sarà successivamente argomentato- tale atto di sospensione è stato impugnato (con successo) da Simav avanti al Tar del Lazio.
Nel merito, il collegio ritiene il gravame meritevole di accoglimento nei sensi di seguito illustrati, così superando l'orientamento cautelare a suo tempo reso, nel bilanciamento di delicati interessi di esclusivo rilievo interinale.
In primo luogo, va chiarito che nella specie non si verte in ordine ad un ritiro degli atti di gara per ragioni connesse alla non convenienza dell'offerta e/o all'infruttuoso esito della competizione, né si è in presenza di un ripensamento sulla stessa indizione della procedura intrapresa. La stazione appaltante si è invece limitata a “revocare” l'aggiudicazione provvisoria (senza contestare ex post alcun profilo dell'offerta già ritenuta vincente), assumendo sostanzialmente il cattivo esito delle verifiche soggettive, al superamento delle quali era invece subordinata l'aggiudicazione definitiva.
La stessa comunicazione impugnata del 23.12.11 (che ha riportato i contenuti dispositivi e motivazionali del provvedimento 334450 del 22.12.11), nel partecipare alla soc. Simav la revoca dell'aggiudicazione provvisoria del 24.11.11, riporta il motivo della decisione intrapresa ad un riscontro negativo delle “operazioni di verifica della procedura” (id est, coinvolgimento dell'aggiudicataria in indagini penali incrociate con quelle che hanno riguardato i vertici della Stazione Appaltante), e non già a ripensamenti di sorta sulle fasi comparative e di scelta già formalizzate.
Pertanto non appaiono pertinenti i richiami, operati per quanto di ragione da tutte le parti in causa, ai motivi di opportunità della revoca in senso stretto, poiché nella specie l'amministrazione ha piuttosto proceduto ad un diniego di aggiudicazione definitiva per mancanza dei prescritti requisiti soggettivi, in esito ad un riscontro che dovrebbe assumere connotati vincolati sulla base della presenza o dell'assenza dei requisiti stessi.
Proprio tale premessa conduce a ravvisare l'illegittimità del modus operandi seguìto da Enav.
Ed invero, lo scrutinio negativo delle condizioni prescritte (sostanzialmente) dall'art. 38 del codice dei contratti –lungi dall'esser scaturito per l'acclarata carenza di uno specifico requisito- è avvenuto per allegate ragioni di caduta fiduciaria verso l'appaltatore, il tutto sulla base di “notizie di stampa del 24.11.2011”, accennate in modo sommario sia nella comunicazione resa alla ditta destinataria (“coinvolgimento della S.V. in vicende connesse a quelle che, negli ultimi mesi, hanno interessato anche Enav”), sia nel provvedimento di revoca del giorno precedente (“coinvolgimento anche della surrichiamata società, in vicende che potrebbero avere una qualche rilevanza penale e che stanno interessando, sotto più profili, anche la scrivente società”).
L'abile difesa di Enav non ha mancato di illustrare in giudizio, con un certo dettaglio, gli elementi indiziari scaturiti dalle indagini allora in corso, e ciò allo scopo di giustificare il forte disagio che può aver (ragionevolmente) condizionato i nuovi vertici dell'amministrazione indagata, nel portare avanti dialoghi negoziali in itinere con soggetti comunque coinvolti nell'inchiesta.
In particolare è stato rilevato (sic, difese di Enav, da ultimo memoria del 3.5.2013) che dopo l'aggiudicazione in favore della ricorrente sarebbe “…emerso il suo possibile coinvolgimento nell'ambito del più grave e rilevante scandalo degli ultimi dieci anni, relativo al cd. sistema degli appalti Finmeccanica-Enav”, con una indagine che alla fine del 2011 sarebbe “..esplosa in tutta la sua rilevanza, destando enorme clamore su tutti gli organi di stampa non solo nazionali, e culminando nell'arresto dell'amministratore delegato e di alti dirigenti Enav nonché nell'adozione di gravi misure di diversa natura, ivi compreso il sequestro di beni per dirigenti e dipendenti indagati”; a proposito delle “concrete” azioni degli organi inquirenti, è stato altresì evidenziato che la Procura di Roma avrebbe effettuato perquisizioni presso la sede di Simav in data 26.11.2010 visto che “dai verbali degli interrogatori del responsabile delle relazioni esterne Finmeccanica Borgogni era emersa l'erogazione da parte di Simav allo stesso Borgogni ed al Presidente Enav, Martini (anch'esso indagato) una somma di circa due milioni di euro”, e ciò con tanto di ricostruzione di una “severa” intervista resa dal PM Ielo a “Repubblica”. Così da far concludere al patrono resistente che “le sintetizzate circostanze (che non potevano, tuttavia, essere oggetto di alcuna verifica diretta) hanno del tutto ragionevolmente indotto Enav a ritenere che anche Simav fosse, comunque, coinvolta nello scandalo degli appalti Finmeccanica”, e ciò a prescindere dal fatto che successivamente sarebbero mancati riscontri e sviluppi significativi dell'inchiesta, atteso che la stazione appaltante avrebbe preso le sue decisioni in base al quadro degli eventi allora percepibili.
Tale ricostruzione –pur connotata da profili di forte impatto suggestivo- non può tuttavia elidere i vizi di istruttoria e di motivazione che inficiano la decisione di “revoca” oggetto della presente impugnativa.
In primo luogo trattasi di diffuse considerazioni rese ex post in sede difensiva, senza che di queste sia stata data contezza (neanche mediante una seria sintesi) nella comunicazione impugnata resa alla ditta in data 23.12.11, come nello stesso provvedimento di revoca del 22.12.11. Da ciò consegue che il difetto motivazionale del provvedimento non può ritenersi sanato ex post –per note regole processuale- dalla esternazione in giudizio della motivazione mancante.
In secondo luogo, l'intero quadro delle indagini sopra esposto viene ricostruito sulla base di voci, notizie stampa, interviste di PM (senza alcuna acquisizione dei verbali di interrogatorio ivi citati); di contro sono mancate iniziative istruttorie mirate ad acquisire formalmente, agli atti della stazione appaltante, risultanze di indagine in grado di giustificare il diniego di aggiudicazione definitiva per fatti attinenti la moralità soggettiva dell'impresa, a maggior ragione in presenza di fattispecie ben tipizzate nell'art. 38 del codice contratti, della cui applicazione al caso di specie si sarebbe dovuto dare motivato conto. Né si comprende perché mai la stazione appaltante sarebbe stata inibita dal chiedere ragguagli all'autorità inquirente sullo stato delle indagini preannunciate dalla stampa (pur se con le modalità prudenziali e riservate del caso, eventualmente dettate dalla stessa Procura), fermo restando che ove si fosse valutata la non diretta attinenza fra il predetto filone di indagine e la procedura di gara in corso, tantomeno si sarebbe dovuto procedere alla revoca in questione sulla base di notizie a mezzo stampa, rimaste tali per impossibilità di verificarle aliunde.
Tali assunti risultano peraltro collegati e conformi rispetto a quanto recentemente statuito dal tar Lazio con la sentenza 636/2012 ormai in giudicato (segnalata dal ricorrente patrono), con cui il GA capitolino ha accolto il ricorso della stessa Simav avverso la nota Enav del 2.5.12. Mediante quel provvedimento l'odierna ricorrente –sempre in relazione alle stesse indagini di cui sopra- era stata sospesa “dalla qualificazione al Sistema di qualificazione Lavori”, con conseguente preclusione ad “essere invitata a prendere parte a future procedure di affidamento indette da Enav o Techno Sky utilizzando il sistema in oggetto, così come di sottoscrivere eventuali contratti acquisiti in esito a procedure avviate, sempre ricorrendo al Sistema, anteriormente al provvedimento di sospensione”.
Il Tar Lazio, con la citata sentenza 636/2013, ha annullato detta inibizione, evidenziando il difetto motivazionale dell'atto gravato per mancanza di riscontri istruttori sugli elementi fattuali addotti a sostegno della misura irrogata, visto che sarebbe rimasta priva di concreta indicazione financo la specifica indagine da cui sarebbe partito l'addebito; non si sarebbero altresì comprese quali fossero in concreto le “circostanze o condotte aventi rilevanza penale, finalizzate all'ottenimento di commesse Enav” né sarebbe adeguatamente emerso il “coinvolgimento SIMAV”, peraltro ritenuto solo “possibile”, senza che fosse risultato chiaro se tale coinvolgimento avesse riguardato l'intera società o i suoi rappresentanti o entrambi (sic, sentenza Tar Lazio 636/12 citata).
Considerazioni, queste ultime, del tutto sovrapponibili a quelle in precedenza rese dal Collegio a proposito del provvedimento di gara impugnato con il ricorso introduttivo, il quale trova pertanto accoglimento insieme ai motivi aggiunti, con i quali sono stati dedotti vizi derivati sull'aggiudicazione definitiva poi deliberata dalla stazione appaltante a favore della AGM Elettronica srl.
Quanto alle conseguenze della presente decisione di accoglimento, vanno ovviamente escluse le misure di inefficacia sul contratto ex art 121 CPA, mancando in radice le gravi violazioni ivi contemplate, visto che l'accordo con la nuova aggiudicataria è intervenuto solo dopo che il tar ha respinto la domanda di sospensione dell'aggiudicazione definitiva in capo alla controinteressata. Parimenti non sussistono ragioni che possano giustificare una declaratoria di inefficacia totale o parziale del contratto ai sensi dell'art. 122 CPA, e ciò alla luce dello stato di esecuzione e della impossibilità della ricorrente di “subentrare” nel contratto stesso (ipotesi, quest'ultima, neanche delineata nelle memorie conclusionali).
Residua pertanto il risarcimento del danno per equivalente, previsto dall'art. 124 CPA.
Quest'ultimo trova positivo riconoscimento (nei limiti di quanto in seguito precisato), poiché la prova del pregiudizio subìto emerge ex se dalla riscontrata illegittimità di “revoca” di un'aggiudicazione provvisoria che –diversamente- avrebbe potuto trovare probabile espansione e sviluppo nell'aggiudicazione definitiva e nella stipula del contratto di appalto.
Quanto all'elemento soggettivo della colpevolezza , quest'ultimo è stato (come noto) del tutto depotenziato dal giudice europeo, che non lo considera più come un requisito necessario al quale subordinare il risarcimento del danno negli appalti pubblici (sent. Corte di Giustizia Europea III sez. in data 30 settembre 2010, C314/09).
In particolare ha chiarito da ultimo il consiglio di Stato che la regola comunitaria vigente in materia configura una responsabilità non avente natura né contrattuale né extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante da principio generale, funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza (C.S. 966/13).
Ciò premesso, ritiene il collegio di poter peraltro demandare la concreta quantificazione del risarcimento pecuniario spettante alla ricorrente all'accordo fra le parti previsto dall'art. 34 comma 4 CPA, sulla base dei seguenti criteri, anch'essi mutuati (con gli accorgimenti del caso specifico) dalla citata pronuncia del consiglio di Stato 966/13, alla quale si fa rinvio sul punto.
L'Enav pertanto dovrà:- attenersi all'offerta economica presentata dalla soc. Simav in sede di gara;- valorizzare l'elaborato contenente le giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l'importo complessivo esibito, determinando il margine di guadagno che residua dopo l'applicazione del ribasso indicato in sede di gara;- tenere conto del danno curriculare, da liquidare in via equitativa in un importo (attesa l'entità dell'appalto) non superiore allo 0,25% del prezzo posto a base d'asta.Il suddetto parametro dovrà inoltre tenere conto del principio giurisprudenziale secondo cui, nel caso di annullamento dell'aggiudicazione di appalto pubblico in favore del ricorrente, il mancato utile spetta nella misura integrale solo se si dimostra di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell'aggiudicazione.In difetto di tale dimostrazione, che compete comunque al concorrente fornire, è da ritenere che l'impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi e da qui la decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum, considerato anche che, ai sensi dell'art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V , 20 aprile 2012, n. 2317).Pertanto, è ragionevole stabilire una detrazione dal risarcimento del mancato utile nella misura del 50%, laddove l'appellante non fornisca la dimostrazione anzidetta.
Va tuttavia tenuto conto che nel caso in vertenza la revoca è intervenuta sull'aggiudicazione provvisoria, cioè in una fase avanzata della procedura ma ancora interna e quindi priva di definizione, con conseguente assenza di certezza di arrivare alla stipula del contratto. Da ciò consegue che l'intero ammontare risarcitorio sarà soggetto ad una riduzione equitativa del 20%.In conclusione , alla luce delle predette argomentazioni, il ricorso ed i motivi aggiunti trovano accoglimento, con conseguente risarcimento del danno da quantificare sulla base dei criteri sopra illustrati, con maggiorazione per interessi e rivalutazione.Sussistono invece ragioni per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) accoglie il ricorso in epigrafe (corredato dai motivi aggiunti) con conseguente risarcimento del danno da quantificare ex art, 34 CPA, nei sensi di cui in motivazione.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.