Sentenza

Permesso di costruire: il meccanismo del silenzio assenso non vale se l'immobile è sottoposto a vincolo la cui tutela non spetta all’amministrazione comunale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 125 del 2012, proposto da:
Gefim Srl e Immobiliare Gardenia Srl, rappresentate e difese dall'avv. Mara Merlini, con domicilio eletto presso la stessa in Milano, via Ponchielli, 5;

contro

Comune di Desio, rappresentato e difeso dall'avv. Claudio Colombo, con domicilio eletto presso l'avv. M. A. Poggi in Milano, via Beccaria, 5;


sul ricorso numero di registro generale 2133 del 2012, proposto da:
Gefim Srl e Immobiliare Gardenia Srl, rappresentate e difese dall'avv. Mara Merlini, con domicilio eletto presso la stessa in Milano, via Ponchielli, 5;

contro

Comune di Desio, rappresentato e difeso dall'avv. Claudio Colombo, con domicilio eletto presso l'avv. M. A. Poggi in Milano, via Beccaria, 5;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 125 del 2012:

- del provvedimento del 2.11.2011, protocollato al n. 35610, di diniego di proroga dei termini per l'integrazione della documentazione ai fini dell'ottenimento del permesso di costruire, nonché del successivo provvedimento del 9.11.2011, protocollo n. 36520, nonché di ogni atto o provvedimento preordinato e connesso e per la condanna al risarcimento del danno;

quanto al ricorso n. 2133 del 2012:

- del provvedimento di diniego di permesso di costruire prot. n. 16668 - rif. 24210/53/dc-ma/af emesso dal Comune di Desio in data 29.05.2012, nonché di tutti i provvedimenti ad esso presupposti, connessi e consequenziali, tra i quali il preavviso di diniego ex art. 10 bis legge 241/90, prot. n. 14691 del 10 maggio 2012 e per la condanna al risarcimento del danno.


Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Desio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2013 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

In data 18.7.2011, le società esponenti depositavano presso il Comune di Desio (MB), una domanda di rilascio di permesso di costruire per la realizzazione di un fabbricato a destinazione industriale/artigianale, con annessa palazzina uffici.

Nel corso della successiva istruttoria avviata dal Comune, le società presentavano un'istanza di proroga del termine assegnato alle stesse per il deposito di documenti integrativi, istanza che era però respinta con provvedimento comunale del 2.11.2011, prot. 35610.

Con successivo ed ulteriore atto del 9.11.2011, prot. 36520, il Comune evidenziava come la domanda originaria di permesso di costruire dovesse reputarsi come rinunciata e decaduta a tutti gli effetti.

Contro i due provvedimenti suindicati era proposto il ricorso RG 125/2012, con domanda di sospensiva, per i motivi che possono essere così sintetizzati:

1) violazione dell'art. 20 del DPR 380/2001, degli articoli 10 e seguenti del regolamento edilizio vigente, eccesso di potere per carenza e contraddittorietà della motivazione, perplessità, violazione del dovere di leale collaborazione e travisamento dei fatti;

2) violazione degli articoli 32 e 28 della legge regionale della Lombardia n. 12/2005, violazione del combinato disposto degli articoli 20, comma 6 e 3 nonché art. 5 del DPR 380/2001, eccesso di potere per carenza di motivazione, perplessità, violazione del dovere di leale collaborazione e travisamento dei fatti;

3) violazione dell'art. 20, commi 5 e 3 del DPR 380/2001, silenzio assenso, carenza di motivazione, violazione del dovere di leale collaborazione e cooperazione con il privato, travisamento dei fatti, perplessità;

4) mancato rispetto dei termini concessi, assenza di motivazione, eccesso di potere, violazione del dovere di leale collaborazione, travisamento dei fatti e perplessità.

Si costituiva in giudizio il Comune intimato, concludendo per il rigetto del gravame.

In esito alla camera di consiglio del 9.2.2012, la domanda di sospensiva era respinta con ordinanza della Sezione II n. 191/2012.

Tale ordinanza era appellata ed il Consiglio di Stato, in esito all'udienza cautelare del 4.5.2012, accoglieva l'impugnativa con ordinanza delle Sezione IV n. 1693/2012, affermando il dovere del Comune di pronunciarsi espressamente sulla domanda di permesso di costruire.

In esecuzione della citata pronuncia cautelare del Consiglio di Stato, il Comune di Desio, con provvedimento prot. 16668 del 29.5.2012, respingeva definitivamente la domanda di permesso di costruire del 18.7.2011.

Contro quest'ultimo provvedimento di diniego, le esponenti proponevano il ricorso RG 2133/2012, con istanza di sospensiva e di danni, per i motivi che possono così sintetizzarsi:

1) elusione del giudicato cautelare dell'ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, sez. IV, del 4.5.2012, nullità ex art. 21 septies, violazione dell'art. 102 della Costituzione e dell'art. 3 della legge 241/1990, eccesso di potere per carenza di motivazione;

2) annullabilità ai sensi dell'art. 21 octies della legge 241/1990, violazione dell'art. 97 della Costituzione, degli articoli 1 e 2 della legge 241/1990 e dell'art. 20 del DPR 380/2001, eccesso di potere per ingiustizia manifesta;

3) annullabilità ai sensi dell'art. 21 octies della legge 241/1990, violazione dell'art. 97 della Costituzione, degli articoli 1 e 7 della legge 241/1990 e dell'art. 20 del DPR 380/2001 e dell'art. 2043 del codice civile, eccesso di potere per contraddittorietà ed assoluta illogicità;

4) annullabilità ai sensi dell'art. 21 octies della legge 241/1990, violazione degli articoli 1 e 3 della legge 241/1990, eccesso di potere per carenza di motivazione;

5) annullabilità ai sensi dell'art. 21 octies della legge 241/1990, violazione degli articoli 1 e 3 della legge 241/1990 e dell'art. 20 del DPR 380/2001, eccesso di potere per difetto di istruttoria;

6) annullabilità ai sensi dell'art. 21 octies della legge 241/1990, violazione degli articoli 1 e 3 della legge 241/1990 e dell'art. 20 del DPR 380/2001, eccesso di potere per travisamento dei fatti ed illogicità manifesta.

Si costituiva in giudizio l'Amministrazione comunale di Desio, concludendo per il rigetto anche del secondo ricorso.

In esito alla camera di consiglio dell'11.9.2012, la domanda di sospensiva era respinta con ordinanza della Sezione II n. 1263/2012.

Nel frattempo, l'udienza di merito del ricorso RG 125/2012 era fissata per l'8.11.2012.

In esito a tale ultima udienza, però, con ordinanza della Sezione II n. 2889/2012, la discussione era rinviata, ai fini della trattazione congiunta con il ricorso RG 2133/2012.

Alla successiva pubblica udienza del 13.6.2013, entrambe le cause erano trattenute in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, deve disporsi la riunione dei ricorsi in epigrafe, ai sensi dell'art. 70 del D.Lgs. 104/2010 (“Codice del processo amministrativo”), attesa la loro evidente connessione.

2. Il ricorso RG 125/2012 deve ritenersi in parte improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse all'impugnazione.

2.1 Infatti, avendo il Comune di Desio, in esecuzione dell'ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 1693/2012, adottato un nuovo provvedimento di esplicito rigetto della domanda di permesso di costruire, non sussiste più alcun interesse alla decisione sull'azione di annullamento promossa contro i due provvedimenti del Comune rispettivamente in data 2 e 9 novembre 2011.

La declaratoria di improcedibilità concerne i motivi di gravame contrassegnati con i numeri 1), 2) e 4) del primo ricorso.

2.2 Permane invece – come del resto già evidenziato dalla scrivente Sezione nella propria ordinanza n. 2889/2012 – l'interesse alla decisione sul motivo n. 3), nel quale le società ricorrenti sostengono che sulla loro domanda di permesso di costruire si sarebbe formato silenzio assenso, ai sensi dell'art. 20 del DPR 380/2001.

Il mezzo è però infondato, per le ragioni che seguono.

L'art. 20 del DPR 380/2001, come modificato per effetto del decreto legge 70/2011 convertito con legge 106/2011, prevede, in effetti, che – in presenza di determinati presupposti – la domanda di permesso di costruire possa reputarsi accolta attraverso il meccanismo del c.d. silenzio assenso.

Nel caso di specie, tuttavia, l'istituto da ultimo indicato non è configurabile, ostandovi la previsione del citato art. 20, comma 10°, che esclude l'operatività del silenzio assenso qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela non spetta all'amministrazione comunale (così il citato comma decimo: ).

Nel caso di specie, risulta provata documentalmente l'esistenza di un vincolo c.d. autostradale, finalizzato alla realizzazione di un tratto del collegamento fra Dalmine, Como, Varese ed il valico del Gaggiolo (c.d. Autostrada Pedemontana, cfr. doc. 2 del resistente).

La Concessioni Autostradali Lombarde (CAL) Spa, in qualità di Soggetto Aggiudicatore dell'Autostrada Pedemontana, ha espresso parere negativo sull'attestazione di compatibilità tecnica in merito alla realizzazione delle opere oggetto della domanda di titolo edilizio, attraverso la propria nota pervenuta al Comune in data 2.12.2011 (cfr. doc. 1 del resistente).

Ciò premesso, vista l'esistenza di un vincolo alla cui tutela è preposto un soggetto diverso dal Comune di Desio, soggetto che ha peraltro espresso parere negativo all'intervento edilizio, non può in alcun modo reputarsi formato il silenzio assenso, come invece sostenuto dalle ricorrenti.

Si conferma quindi il rigetto, seppure parziale, del ricorso RG 125/2012.

E' quindi possibile procedere all'esame del ricorso RG 2133/2012.

3.1 Il primo mezzo di tale ricorso (contrassegnato nel gravame con il numero 6), è volto a denunciare la presunta nullità (ex art. 21 septies della legge 241/1990), del diniego di permesso di costruire ivi impugnato, per l'asserita violazione dell'ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 1693/2012, resa in sede di appello proposto dalle attuali esponenti contro l'ordinanza cautelare n. 191/2012, pronunciata a sua volta dalla Sezione II del TAR Lombardia nel ricorso RG 125/2012 (cfr. per il testo delle suddette ordinanze, i documenti n. 5 e n. 7 delle società ricorrenti).

A detta delle esponenti, il provvedimento impugnato nel ricorso RG 2133/2012 sarebbe nullo, in quanto adottato in contrasto con il c.d. giudicato cautelare che si sarebbe formato sull'ordinanza del Consiglio di Stato n. 1693/2012.

La censura è palesemente infondata.

Infatti, il Consiglio di Stato, adito in sede di appello cautelare, pur riformando l'ordinanza del TAR Lombardia n. 191/2012, non ha in alcun modo riconosciuto la pretesa delle ricorrenti al rilascio del titolo edilizio richiesto, ma – più semplicemente – ha imposto al Comune di Desio di adottare un provvedimento esplicito di valutazione della legittimità della domanda di titolo edilizio (cfr. il testo dell'ordinanza cautelare d'appello, doc. 7 delle ricorrenti, nella quale si legge chiaramente che la parte istante ha >).

Il Consiglio di Stato, di conseguenza, ha implicitamente riconosciuto che i provvedimenti gravati con il ricorso RG 125/2012 non avevano il carattere di atti conclusivi del procedimento avviato con la presentazione della domanda di permesso di costruire (infatti, l'ordinanza cautelare d'appello n. 1693/2012, parla a tale proposito di un provvedimento comunale ), obbligando così il Comune a concludere il procedimento con un provvedimento espresso, in omaggio alla generale previsione dell'art. 2 della legge 241/1990.

Il Comune di Desio ha – conseguentemente – riavviato il procedimento, conclusosi con il diniego di permesso di costruire n. 16668 del 29.5.2012, preceduto da rituale preavviso di rigetto ex art. 10 bis della legge 241/1990.

Non può quindi, giova ribadirlo, ritenersi che l'azione amministrativa si sia posta in contrasto con la più volte richiamata ordinanza cautelare del Consiglio di Stato.

Si conferma, pertanto, il rigetto del primo motivo di gravame.

3.2 Nel secondo motivo (contrassegnato nel ricorso con il numero 7), si sostiene che sarebbe stato violato, da parte del Comune, l'art. 97 della Costituzione, in quanto l'Amministrazione avrebbe adottato il proprio provvedimento dopo la scadenza del termine per la conclusione del procedimento ex art. 20 del DPR 380/2001.

Il motivo, peraltro formulato in maniera non certo chiara, è ad ogni buon conto infondato, visto che lo stesso Consiglio di Stato, nell'ordinanza sopra richiamata, ha imposto al Comune di adottare un provvedimento espresso sull'istanza di rilascio di titolo edilizio avanzata dalle ricorrenti.

3.3 Nel terzo motivo (contrassegnato nel gravame con il numero 8), si afferma in primo luogo che il provvedimento impugnato sarebbe sorretto da una motivazione analoga a quella già reputata illegittima.

La censura è priva di pregio, atteso che l'illegittimità dei provvedimenti impugnati con il ricorso RG 125/2012 è stata ritenuta, seppure sommariamente in sede cautelare dal Consiglio di Stato, per il carattere atipico dei provvedimenti stessi, non idonei pertanto a concludere il procedimento; al contrario il diniego ivi impugnato (cfr. docc. A e B delle ricorrenti), espone analiticamente e ritualmente le ragioni che hanno indotto l'Amministrazione di Desio a negare il permesso di costruire richiesto.

Si tratta, quindi, di una motivazione diversa da quella delle originarie determinazioni.

Nel terzo motivo si denuncia anche la violazione dei principi di pubblicità e trasparenza dell'azione amministrativa, seppure in termini assai generici ed apodittici, sicché anche tale parte della doglianza deve essere respinta.

3.4 Nel quarto motivo (contrassegnato nel gravame con il numero 9), le esponenti sostengono che l'intervento edilizio di cui è causa sarebbe compatibile con il progetto di realizzazione dell'Autostrada denominata Pedemontana.

Il motivo è anch'esso privo di pregio e sul punto non può che richiamarsi il diniego di attestazione di compatibilità tecnica fra il progetto delle ricorrenti e quello della Pedemontana, pronunciato da Concessioni Autostradali Lombarde (CAL) Spa, diniego richiamato espressamente nel provvedimento impugnato alla lettera c) (cfr. docc. A e B delle ricorrenti) e depositato in giudizio in copia dal Comune resistente quale suo documento 5.

Nel parere negativo di CAL Spa è richiamato il progetto definitivo dell'Autostrada Pedemontana ed è chiaramente indicato che l'intervento relativo alla domanda di permesso di costruire di cui è causa interferisce sia con la fascia di rispetto autostradale sia con il sedime della viabilità relativa allo svincolo di Desio (cfr. doc. 5 del resistente, pagg. 3 e 4).

Il parere negativo di CAL Spa é relativo alla Pedemontana, vale a dire una infrastruttura strategica di interesse nazionale ed è vincolante per i Comuni interessati, attesa la previsione dell'art. 165, comma 7°, del D.Lgs. 163/2006 (“Codice dei contratti pubblici”).

Ciò premesso e tenuto conto che nessuna contestazione è rivolta contro il citato parere negativo – del resto neppure CAL Spa è stata ritualmente evocata in giudizio – non può che confermarsi il rigetto del quarto mezzo di gravame.

3.5 Con il quinto motivo (contrassegnato nel gravame con il numero 10), si denuncia il presunto difetto di istruttoria in cui sarebbe incorso il Comune di Desio, che non avrebbe trasmesso neppure l'avviso preventivo di cui all'art. 10 bis della legge 241/1990.

La censura è smentita per tabulas, visto che l'Amministrazione ha ritualmente depositato in giudizio la copia del preavviso di diniego ex art. 10 bis redatta in data 10.5.2012, quale suo documento n. 1.

Nell'atto comunale di cui sopra sono puntualmente indicate le ragioni ostative al rilascio del permesso di costruire, poi trasfuse nel provvedimento finale di diniego.

A tale proposito occorre – inoltre – evidenziare che il provvedimento negativo conclusivo è fondato su una pluralità di motivazioni autonome, contraddistinte con le lettere a), b) e c) e che nel ricorso viene censurata soltanto la parte della motivazione evidenziata con la lettera c), mentre nessuna contestazione è rivolta contro le parti autonome della motivazione contrassegnate con le altre lettere e relative rispettivamente al contrasto dell'intervento con il Piano di Governo del Territorio (PGT) ed alla circostanza che sarebbe utilizzato senza titolo un bene appartenente al demanio stradale.

Già in sede cautelare del resto, con l'ordinanza della scrivente Sezione n. 1263/2012, il TAR aveva rilevato che nessuna censura era proposta contro le autonome ragioni di diniego dedotte dal Comune ai punti a) e b) del provvedimento impugnato.

Si conferma – quindi – il rigetto del quinto mezzo di ricorso.

3.6 Nel sesto ed ultimo motivo (contrassegnato nel gravame con il numero 11), le esponenti sostengono nuovamente che il loro intervento edilizio non si porrebbe in contrasto con il progetto dell'Autostrada Pedemontana.

Anche tale ultimo mezzo non merita accoglimento, visto quanto già sopra esposto al punto 3.4, in ordine al parere negativo sull'intervento espresso da CAL Spa.

In conclusione, l'intero ricorso RG 2133/2012 deve essere respinto.

4. L'infondatezza dei ricorsi sopra indicati, per le ragioni già esposte, implica il rigetto della domanda di risarcimento del danno svolta dalle società esponenti.

5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) riunisce preliminarmente i ricorsi in epigrafe e definitivamente pronunciando sugli stessi,

- dichiara in parte improcedibile il ricorso RG 125/2012 e lo respinge per la restante parte;

- rigetta il ricorso RG 2133/2012.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Condanna le società ricorrenti, in solido fra loro, al pagamento a favore del Comune di Desio delle spese di causa, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge (IVA e CPA).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore

Silvia Cattaneo, Primo Referendario

 		
 		
L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
 		
 		
 		
 		
 		

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/06/2013

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO