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Sentenza

Pannoloni per l'incontinenza: la Calabria e la regione Lazio spingono per il fai...
Pannoloni per l'incontinenza: la Calabria e la regione Lazio spingono per il fai da te.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 23 maggio – 11 giugno 2013, n. 3226
Presidente Cacace – Relatore D'Alessio

Fatto e diritto

1.- La Regione Calabria, con deliberazione della Giunta n. 1004 del 22 dicembre 2004, aveva stabilito che le Aziende sanitarie regionali dovevano provvedere all'acquisto dei dispositivi e ausili protesici, di cui agli elenchi 2 e 3 dell'allegato 1 del Nomenclatore tariffario approvato con il D.M. 332 del 27 agosto 1999, con procedure pubbliche finalizzate alla sola determinazione del prezzo massimo di remunerazione dei dispositivi e non invece all'acquisto da un unico fornitore.
Tale delibera era impugnata dalla Fater S.p.A., società produttrice di ausili per l'incontinenza, davanti al T.A.R. per la Calabria, sede di Catanzaro, che, con sentenza della n. 1026 del 20 settembre 2006, accoglieva parzialmente il ricorso e, per l'effetto, annullava la suddetta delibera della Giunta regionale n. 1004 del 2004, nella parte in cui aveva giustificato il ricorso alle suddette procedure per evitare situazioni di monopolio.
In particolare, il T.A.R. riteneva illegittima la parte della delibera nella quale era stato affermato che la procedura indicata era volta a non consentire l'aggiudicazione «ad un solo fornitore, in considerazione del fatto che suddetta procedura, se posta in essere, determinerebbe un regime di monopolio, in contrasto con le indicazioni dell'Autorità garante della Concorrenza e del Mercato ed in violazione del diritto di libera scelta dell'utente».
La sentenza non era appellata dalla Regione Calabria e passava quindi in giudicato.
2.- Nel frattempo la società Fater aveva impugnato, davanti al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, la deliberazione della Giunta della Regione Lazio n. 396 del 2005, con la quale era stato approvato lo schema di accordo tra la stessa Regione e le associazioni Fioto, Federlazio, Federsan e Arhea, rappresentative delle aziende fornitrici di dispositivi e apparecchi protesici, per la regolamentazione delle procedure pubbliche di acquisto di dispositivi protesici ai sensi dell'art. 8, comma 2, del D.M. 332 del 27 agosto 1999.
Il T.A.R. per il Lazio, con sentenza della Sezione III n. 1067 del 14 febbraio 2006, respingeva il ricorso.
La società Fater proponeva appello al Consiglio di Stato, che, con decisione della Sezione V n. 1353 del 28 marzo 2008, rigettava il ricorso, confermando integralmente la indicata sentenza del T.A.R. per il Lazio.
3.- A seguito di tale decisione, la Regione Calabria, con nota della Giunta regionale, Dipartimento 13, Tutela della salute - Politiche sanitarie, n. 23832 del 15 ottobre 2008, invitava i direttori generali e i commissari straordinari delle Aziende sanitarie provinciali della Calabria ad attenersi a quanto stabilito nella già citata D.G.R. n. 1004 del 2004.
4.- La società Fater impugnava anche tale nota davanti alla sede di Catanzaro del T.A.R. per la Calabria, chiedendone l'annullamento.
Con motivi aggiunti la Fater impugnava poi la delibera n. 69 del 23 febbraio 2009, con la quale la Giunta regionale della Calabria disponeva, ai sensi dell'art. 3, comma 4, del D.M. 332 del 1999, limitatamente ai presidi inclusi negli elenchi 2 e 3, l'obbligo per le aziende sanitarie di stipulare contratti con le ditte interessate alle forniture sulla base degli atti delle procedure pubbliche di acquisto volte ad individuare a mezzo gara esclusivamente il prezzo più favorevole e non già i fornitori dei dispositivi ad un determinato prezzo.
Con successivi motivi aggiunti la società Fater impugnava anche la delibera n. 1397 del 24 agosto 2009, con cui l'Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro decideva di revocare la fornitura in corso di ausili per l'assorbenza, già affidata alla stessa Fater, nonché di provvedere alla acquisizione di detti ausili mediante il sistema del rimborso massimo concesso agli assistiti dal D.M. 28.12.1992 n. 229.
Con ulteriori motivi aggiunti la Fater impugnava poi anche la delibera n. 1992 del 30 dicembre 2009 con cui l'Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro decideva di rimborsare la fornitura degli ausili per l'incontinenza mediante il rimborso delle somme previste dal D.M. 28.12.1992, riconvertito da lire in euro, con riduzione del 20%, nonché la successiva delibera n. 280 dell'8 febbraio 2010, con cui, a parziale modifica della precedente delibera n. 1992, l'Azienda Sanitaria provinciale di Catanzaro decideva di rimborsare la fornitura degli ausili per l'incontinenza mediante il rimborso delle somme previste dal D.M. 28.12.1992, riconvertito da lire in euro, senza la riduzione del 20%.
5.- Il T.A.R. per la Calabria, con sentenza della Sezione II, n. 628 del 20 giugno 2012, dopo aver ripercorso il quadro normativo di riferimento e dopo aver osservato che la Regione Calabria (al pari della Regione Lazio) aveva interpretato il decreto ministeriale n. 332 del 27 agosto 1999, recante norme per le prestazioni di assistenza protesica erogabili nell'ambito del Servizio sanitario nazionale, nel senso che le Regioni e le Asl «possano decidere di non acquistare direttamente ed in blocco l'intera quantità di dispositivi ed ausili tecnici per i loro assistiti, attraverso procedure ad evidenza pubblica, scegliendo di lasciare a ciascun assistito la possibilità di individuare il prodotto più congeniale, tra quelli riconosciuti omogenei, con addebito del relativo prezzo al S.S.N. nel limite fissato dalla Regione e pagamento dell'eventuale eccedenza a carico dell'assistito che abbia scelto una marca diversa», ha respinto il ricorso (richiamando a tal fine anche le decisioni che sull'analoga vicenda erano state adottate dal T.A.R. Lazio, sez. III, n. 1067 del 14 febbraio 2006 e dal Consiglio di Stato, sez. V, n. 1353 del 28 marzo 2008).
6.- Nelle more del primo giudizio la Fater impugnava davanti al T.A.R. per la Calabria anche la delibera del direttore generale dell'Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro n. 2719 del 26 novembre 2008, nonché la comunicazione del 15 ottobre 2008 del dirigente della Regione Calabria, Dipartimento 13, Tutela della salute - Politiche sanitarie e, con motivi aggiunti, anche la delibera regionale n. 69 del 23 febbraio 2009, con cui era stato previsto l'obbligo per le aziende sanitarie di stipulare contratti con le ditte interessate alle forniture sulla base degli atti delle procedure pubbliche di acquisto volte ad individuare a mezzo gara esclusivamente il prezzo più favorevole.
Con ulteriori motivi aggiunti la società Fater impugnava infine la delibera n. 1397 del 24 agosto 2009, con cui l'Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro ha deciso di revocare la fornitura in corso di ausili per l'assorbenza già appaltata alla ricorrente nonché di provvedere alla fornitura di detti ausili mediante il sistema del rimborso massimo concesso agli assistiti dal D.M. 28.12.1992 n. 229.
7.- Il T.A.R. di Catanzaro, con sentenza della Sezione II n. 766 del 19 luglio 2012, resa in forma semplificata, ha respinto anche tale ricorso, ritenendo di non doversi discostare dalla precedente pronuncia di rigetto n. 628 del 2012, che doveva «intendersi richiamata integralmente».
8.- Con due distinti ricorsi la società Fater ha appellato le indicate sentenze ritenendole erronee sotto diversi profili e sostenendo, in particolare, che il T.A.R. aveva completamente omesso di esaminare la giurisprudenza con la quale erano state ritenute illegittime le delibere emanate negli analoghi casi in cui era stata affidata alle farmacie la distribuzione degli ausili senza procedere ad una regolare gara pubblica.
9.- Ciò premesso, si deve preliminarmente disporre la riunione, ai sensi dell'art. 70 del c.p.a., dei due appelli, che risultano legati da un evidente vincolo di connessione sia soggettiva che oggettiva.
10.- Per risolvere la questione sottoposta all'esame del Collegio, si deve anzitutto ricordare che il Ministro della Sanità, in attuazione dell'articolo 8, comma 3, del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229 e dell'art. 8 sexies, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (secondo cui, in particolare, «il Ministro della Sanità, con proprio decreto, d'intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, disciplina le modalità di erogazione e di remunerazione dell'assistenza protesica, compresa nei livelli essenziali di assistenza di cui all'articolo 1, anche prevedendo il ricorso all'assistenza in forma indiretta>>), ha emanato, d'intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, il D.M. 27 agosto 1999, n. 332 (Regolamento recante norme per le prestazioni di assistenza protesica erogabili nell'ambito del Servizio sanitario nazionale: modalità di erogazione e tariffe).
Tale regolamento ha, in particolare, individuato le prestazioni di assistenza protesica che sono erogabili dal Servizio sanitario nazionale (S.S.N.) e ne ha definito le modalità di erogazione.
Le tipologie e le caratteristiche degli ausili che possono essere posti a carico del Servizio sanitario nazionale sono indicati (art. 1, comma 1) nel Nomenclatore, allegato 1 del Decreto, che è, a sua volta, articolato in tre elenchi da aggiornare periodicamente (ai sensi dell'art. 11 del Decreto).
Nell'elenco n. 1 del nomenclatore sono contenuti i dispositivi (protesi, ortesi e ausili tecnici) costruiti su misura e quelli di serie la cui applicazione richiede modifiche eseguite da un tecnico abilitato su prescrizione di un medico specialista ed un successivo collaudo da parte dello stesso, nonché i dispositivi di fabbricazione continua o di serie finiti, che, per essere consegnati ad un determinato paziente, necessitano di essere specificamente individuati e allestiti a misura da un tecnico abilitato, su prescrizione del medico specialista (art. 1, comma 2).
L'elenco n. 2 del nomenclatore contiene i dispositivi (ausili tecnici) di serie la cui applicazione o consegna non richiede l'intervento del tecnico abilitato (art. 1, comma 3).
L'elenco n. 3 del nomenclatore contiene gli apparecchi acquistati direttamente dalle aziende unità sanitarie locali ed assegnati in uso con le procedure indicate nell'articolo 4 (art. 1, comma 4 del D.M.).
10.1.- Si deve aggiungere, per meglio comprendere il quadro normativo di riferimento, che il comma 5 dell'articolo 1 dello stesso D.M. consente all'assistito di poter anche scegliere un tipo o un modello di dispositivo non incluso nel nomenclatore, ma riconducibile, a giudizio dello specialista prescrittore, per omogeneità funzionale a quello prescritto.
L'azienda Usl di competenza autorizza in tal caso la fornitura e corrisponde al fornitore una remunerazione non superiore alla tariffa applicata o al prezzo determinato dalla stessa azienda per il dispositivo incluso nel Nomenclatore e corrispondente a quello erogato.
Per i soggetti affetti da gravissime disabilità il comma 6 dell'art. 1 prevede infine la possibile autorizzazione alla fornitura di dispositivi non inclusi negli elenchi del Nomenclatore, sulla base di criteri predeterminati.
11.- L'art. 3 del D.M. disciplina le modalità di acquisizione in forma diretta dei dispositivi protesici inclusi nell'elenco 1 (commi da 1 a 3) e prevede, per l'erogazione dei dispositivi inclusi negli elenchi 2 e 3 del nomenclatore di cui all'allegato 1, che le regioni stipulino contratti con i fornitori aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto di cui all'articolo 8, comma 2.
In particolare, mentre per i dispositivi inclusi nell'elenco 1, in considerazione delle specifiche peculiarità degli ausili, il Decreto ha previsto modalità specifiche di fornitura, per l'erogazione dei dispositivi inclusi negli elenchi 2 e 3 del nomenclatore il Decreto ha stabilito che le regioni debbano procedere secondo le ordinarie regole dettate per le procedure pubbliche di acquisto.
11.1.- Ovviamente, come meglio sarà chiarito in seguito, alle ordinarie procedure di acquisto ad evidenza pubblica l'amministrazione deve far ricorso, in attuazione del codice dei contratti pubblici e della normativa comunitaria di riferimento, nel caso proceda all'acquisizione diretta dei dispositivi protesici ed alla successiva erogazione agli assistiti che ne abbiano titolo mediante ricorso all'assistenza in forma diretta; ciò nel rispetto delle modalità di erogazione che, come specificato nell'art. 4 dello stesso D.M., consta di quattro fasi: prescrizione del medico specialista, autorizzazione alla fornitura rilasciata dall'Azienda Usl di residenza, fornitura del dispositivo protesico e collaudo.
12.- Il successivo articolo 8 del D.M. 332 detta invece, al comma 1, le regole per la determinazione delle tariffe da corrispondere ai soggetti erogatori e, al comma 2, prevede che «i prezzi corrisposti dalle aziende Usl per i dispositivi protesici e gli apparecchi inclusi, rispettivamente, agli elenchi 2 e 3 del nomenclatore allegato, sono determinati mediante procedure pubbliche di acquisto espletate secondo la normativa vigente. Le regioni emanano direttive per lo svolgimento delle suddette procedure da parte delle aziende Usl, anche in forma associata, anche al fine di garantire la capillarità della distribuzione dei dispositivi protesici, il rispetto di standard di qualità e la disponibilità di una gamma di modelli idonea a soddisfare specifiche esigenze degli assistiti».
Dall'esame di tale disposizione si può ricavare che, qualora l'amministrazione dovesse ritenere, per alcune tipologie di ausili (in particolare per la protesica cd. minore e per gli ausili monosuso), di far ricorso all'assistenza in forma indiretta secondo quanto espressamente previsto dal citato art. 8 sexies, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, il rimborso dovuto agli assistiti è determinato facendo riferimento al miglior prezzo risultante dalle procedure pubbliche di acquisto espletate, ovvero, nel caso che per l'erogazione di tali ausili non siano stati effettuate gare per l'acquisto e l'erogazione in forma diretta, al miglior prezzo dei prodotti in questione individuato, in sostanza, attraverso una indagine di mercato; prezzo, vale la pena di ribadire, da utilizzare in tale ipotesi soltanto come parametro di riferimento ai fini della determinazione del rimborso da riconoscersi agli assistiti, che liberamente si approvvigionino sul mercato di tali prodotti.
13.- Per l'acquisizione, l'erogazione e la determinazione del prezzo degli ausili protesici, il Decreto in questione ha quindi differenziato (nell'art. 3) gli ausili inclusi nell'elenco 1 (dell'allegato 1) dagli ausili inclusi negli elenchi 2 e 3.
Per gli ausili indicati nell'elenco 1 (che sono costruiti su misura o sono di serie ma richiedono per l'applicazione modifiche eseguite da un tecnico abilitato o devono essere, comunque, allestiti a misura) non può essere prevista, per la particolare natura delle prestazioni, la preventiva individuazione di un solo e specifico fornitore cui i pazienti devono necessariamente rivolgersi nell'ambito del S.S.N.
Si è pertanto affermato (Consiglio di Stato, sez. V, n. 2818 dell'11 maggio 2010) che è illegittima la gara pubblica indetta da una ASL per la fornitura dei dispositivi di cui all'elenco 1 del nomenclatore allegato al D.M. n. 332 del 1999, perché contraria alle norme sulla corretta modalità di erogazione e tariffazione dettate, per tali dispositivi, dallo stesso D.M.; né il ricorso alla gara pubblica può essere giustificato da un ritenuto possibile risparmio di spesa, perché per i dispositivi indicati nell'elenco 1 del nomenclatore è comunque stabilito dalla regioni il livello massimo delle tariffe da corrispondere ai soggetti erogatori (art. 8, comma 1, del D.M. n. 332 del 1999), con la conseguenza che tali prestazioni non sono assoggettate ad un prezzo di mercato ma ad un più restrittivo regime tariffario.
14.- Diversa è invece la modalità di approvvigionamento degli ausili di cui agli elenchi n. 2 e n. 3
per i quali le indicate disposizioni (articoli 3 ed 8) prevedono sia l'acquisto mediante procedure pubbliche sia la possibile assegnazione degli ausili agli assistiti in forma indiretta.
15.- L'art. 8, al comma 2, prevede che, anche in tal caso, l'amministrazione debba provvedere ad individuare il prezzo attraverso procedure pubbliche, che possono essere o di acquisto, se la modalità di distribuzione indiretta si affianca ad una (parziale) distribuzione diretta, o attraverso un'indagine di mercato, nel caso sia preferita per determinate tipologie di ausili esclusivamente la modalità di distribuzione in forma indiretta.
16.- La giurisprudenza che si è occupata dalla questione (Consiglio di Stato, Sez. V. n. 1353 del 28 marzo 2008, citata negli impugnati provvedimenti della regione Calabria) è giunta quindi alla conclusione, che questa Sezione condivide, che la disciplina dettata dal D.M. n. 332 del 1999 non prevede l'obbligo, per le aziende sanitarie, di esperire procedure ad evidenza pubblica per l'erogazione di dispositivi protesici in forma diretta, ma consente anche la distribuzione in forma indiretta, permettendo agli assistiti di poter individuare il prodotto più congeniale, tra quelli riconosciuti idonei, e di potersene approvvigionare.
Per la determinazione del prezzo che può essere posto a carico del Servizio sanitario nazionale è possibile (in tal caso) il ricorso, come si è detto, a procedure pubbliche ai sensi dell'art. 8, comma 2, del Decreto (da esperirsi secondo gli ordinari criteri di trasparenza, pubblicità e par condicio), che riguardano non la diretta acquisizione dei beni ma la individuazione del miglior prezzo di acquisto dei dispositivi sul mercato da parte dei privati utilizzatori, con oneri a carico del S.S.N.
16.1.- Deve pertanto ritenersi ammessa la possibilità, per l'amministrazione, di determinare, con propri atti, le modalità di determinazione del prezzo massimo di rimborso agli assistiti, lasciando agli stessi la possibilità di individuare il prodotto più congeniale, tra quelli riconosciuti omogenei, con addebito del relativo prezzo al S.S.N. nel limite fissato e con accollo, a carico dell'assistito che abbia scelto un prodotto diverso di prezzo più elevato, dell'eccedenza rispetto a quel prezzo massimo.
Tale sistema, come ha aggiunto l'indicata pronuncia, oltre a consentire agli assistiti di poter godere di un idoneo livello qualitativo di assistenza e di poter scegliere, con una maggiore soddisfazione, la marca e la tipologia dell'ausilio ritenuto più idoneo (anche attraverso la capillare distribuzione operata nelle farmacie), può consentire anche una riduzione dei costi, sia perché l'assistito potrebbe orientarsi verso un prodotto con un prezzo inferiore a quello massimo rimborsabile, sia perché tale procedura fa venir meno la necessità di provvedere, attraverso una gara, ad un approvvigionamento di dispositivi e di apparecchi, che potrebbero (in concreto) anche rivelarsi inutili e restare quindi inutilizzati.
17.- A differenza di quanto previsto per gli ausili protesici di cui all'elenco 1, non si può peraltro escludere, come si è già detto, che, per alcune tipologie di ausili inclusi negli elenchi 2 e 3 (e per determinate quantità), l'amministrazione possa provvedere all'acquisizione diretta con le ordinarie procedure di evidenza pubblica.
La Sezione ritiene, in proposito, che tali procedure debbano essere normalmente seguite per gli ausili di cui all'elenco 3 (che sono acquistabili direttamente dalle Aziende Usl e assegnate in uso agli invalidi) e possano essere seguite, se economicamente più convenienti, anche per alcune tipologie a minore caratterizzazione individuale degli ausili di cui all'elenco n. 2 (come gli ausili per l'incontinenza oggetto dell'attività dell'odierna appellante).
18.- Del resto questo Consiglio di Stato, nella citata decisione della Sezione V. n. 1353 del 28 marzo 2008 (che risulta seguita, anche di recente, da numerosi Tribunali Amministrativi Regionali), ha sostenuto che l'amministrazione può decidere di non acquistare direttamente l'intera quantità di ausili necessari agli assistiti, con ciò ammettendo il ricorso, previa valutazione delle diverse esigenze da parte dell'Amministrazione, sia a procedure di evidenza pubblica per l'acquisizione diretta degli ausili in questione (che potrebbero in tal caso anche essere forniti al domicilio degli assistiti), sia, come s'è detto, a forme di assistenza indiretta, ai cui fini la “gara” non è volta alla individuazione di un contraente, ma di un prezzo, al quale l'Amministrazione stessa rapporterà poi il valore massimo del rimborso da assicurarsi agli assistiti con tale modalità.
19.- Tutto ciò premesso, si può ora passare all'esame dei motivi dei due appelli che sono elencati facendo riferimento ai punti 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 e 10 della (prima) sentenza del T.A.R. (n. 628 del 20 giugno 2012).
20.- Con il primo e centrale motivo la società Fater ha sostenuto che il T.A.R. non ha erroneamente considerato che con gli atti impugnati si è prodotta l'illegittima sottrazione della materia al generale principio della necessaria selezione concorsuale e che tale principio è stato affermato, in fattispecie analoghe, anche dal giudice amministrativo.
Il motivo deve ritenersi infondato alla luce delle argomentazioni esposte.
Si è infatti già ricordato che l'art. 8-sexies, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 consente la possibile erogazione dell'assistenza protesica, compresa nei livelli essenziali di assistenza, anche in forma indiretta e, per tale modalità, il D.M. n. 332 del 1999 ha dettato le regole per la determinazione del prezzo il cui costo è posto a carico del S.S.N., nel rispetto dei principi di libera concorrenza e par condicio degli operatori commerciali.
21.- Tali conclusioni sono state condivise dalla giurisprudenza chiamata a pronunciarsi sulla questione e non sono contraddette dalle decisioni giurisprudenziali citate dall'appellante.
Per quanto riguarda la sentenza del C.G.A.R.S. n. 668 del 21 luglio 2008, si deve infatti osservare che, nel caso esaminato, oggetto del ricorso erano gli atti con i quali l'A.S.L. di Siracusa aveva approvato un protocollo d'intesa con la Federfarma di Siracusa per l'affidamento alle farmacie aderenti alla federazione dell'erogazione quindicinale di ausili per adulti incontinenti ed aveva, conseguentemente, comunicato alla ricorrente (la stessa società Fater) la cessazione del rapporto contrattuale in corso per l'erogazione degli ausili sanitari.
In tale contesto il C.G.A.R.S., dopo aver affermato che non può essere negata «la discrezionalità della scelta con cui l'Amministrazione si determini per la fornitura a domicilio… ovvero per il ritiro presso i fornitori da parte degli assistiti» degli ausili in questione, né può essere disconosciuta «la più capillare diffusione che, una volta che si opti per quest'ultima forma di erogazione, la rete delle farmacie è in grado di offrire, rispetto a una ditta con una o più sedi» ha, tuttavia, aggiunto che ciò «non implica…la sottrazione della materia al generale principio della necessaria selezione concorsuale del contraente in ogni ipotesi in cui l'amministrazione intenda ricorrere al mercato».
Tale conclusione deve ritenersi del tutto condivisibile con riferimento ai casi in cui l'Amministrazione, appunto, “intenda ricorrere al mercato” (infatti, in quella fattispecie, l'A.S.L. di Siracusa aveva ritenuto di poter affidare direttamente il servizio di distribuzione dei presidi per l'incontinenza a soggetti privati al di fuori di una qualsiasi selezione concorsuale), ma non esclude certo la facoltà, esercitata nella fattispecie oggetto del presente ricorso, di provvedere all'erogazione degli ausili protesici, quando possibile, anche in forma indiretta, in attuazione, come s'è visto, del D.M. n. 332 del 1999, che indica proprio le modalità per individuare il prezzo che in tal caso può essere posto a carico del S.S.N.
22.- Né si può giungere a diversa conclusione sulla base di quanto affermato nella ordinanza cautelare della Sezione V, n. 151 del 9 gennaio 2009 (pure citata dall'appellante), tenuto conto che, a prescindere dalla considerazione che le affermazioni contenute in tale ordinanza non risultano in contrasto con quanto si è esposto, in ogni caso si deve tenere conto che le valutazioni espresse in un provvedimento cautelare sono, per la stessa natura della decisione, necessariamente sommarie e sono anche determinate dalla rilevanza dei danni che possono derivare alle parti dall'esecuzione dell'atto (o della sentenza) oggetto di impugnazione.
23.- Per le ragioni che sono state indicate non si può nemmeno ritenere che la Regione Calabria abbia violato le disposizioni che sono dettate dal Codice dei contratti (d.lgs. n. 163 del 2006), che impongono il ricorso a procedure di evidenza pubblica per la fornitura di beni e servizi (punti 2 e 4 dei motivi di appello) solo per l'ipotesi di approvvigionamento diretto dei beni e servizi stessi.
24.- Con il terzo motivo l'appellante Fater ha sostenuto che erroneamente il T.A.R. ha ritenuto che le aziende sanitarie possono indire procedure pubbliche unicamente per determinare il prezzo di acquisto degli ausili e non per individuare un contraente, mentre la richiamata decisione del T.A.R. per il Lazio n. 11521 del 2004 aveva affermato che non vi è nessuna esclusiva da parte della farmacia nella distribuzione degli ausili.
Anche tale censura non è fondata.
Il T.A.R. (nella citata sentenza) ha, infatti, ritenuto possibile il ricorso alla distribuzione degli ausili per il tramite delle farmacie con la determinazione (in tal caso) del prezzo attraverso procedure di evidenza pubblica, ma non ha anche affermato che tale possibile criterio di fornitura può consentire un'esclusiva delle farmacie nella distribuzione degli ausili in questione.
25.- Infondato risulta poi il motivo con il quale l'appellante ha contestato il punto 6 della (prima) sentenza del T.A.R., non rilevandosi la lamentata incompetenza del dirigente regionale nel fornire alle Aziende sanitarie le istruzioni sulle più opportune modalità da seguire nell'applicazione delle disposizioni dettate dal D.M. n. 332 del 1999, alla luce dell'interpretazione che ne era stata fatta dalla giurisprudenza.
26.- Il motivo con il quale viene contestato il punto 7 della sentenza risulta inammissibile per l'assoluta genericità.
27.- L'appellante Fater ha poi contestato i punti 8 e 9 della sentenza in questione con i quali il T.A.R. ha ritenuto:
- inammissibile l'impugnazione della delibera n. 1397 del 24 agosto 2009 (impugnata con motivi aggiunti) con cui l'Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro aveva deciso di cessare ogni rapporto con la Fater, non essendo stata proposta in proposito alcuna censura;
- inammissibile, per carenza di interesse, l'impugnazione di tale delibera nella parte in cui l'Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro aveva deciso di provvedere alla fornitura degli ausili di cui all'allegato 2 del D.M. 332 del 1999 mediante il rimborso massimo concesso agli assistiti dal D.M. 28.12.1992 n. 229;
- inammissibile, per carenza di interesse, l'impugnazione della successiva delibera n. 1992 del 30 dicembre 2009, con cui l'Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro aveva deciso di rimborsare la fornitura degli ausili per l'incontinenza mediante il rimborso delle somme previste dal D.M. 28.12.1992 n. 229 senza effettuare le prevista riduzione del 20%.
27.1.- Sostiene l'appellante che è invece evidente il suo interesse a partecipare ad una gara, nella quale, con l'esplicarsi del gioco della libera concorrenza, si proceda ad individuare il prezzo remunerativo per l'impresa e soddisfacente per la pubblica amministrazione.
Ma anche tale motivo è infondato.
L'appellante ha, infatti, posto tale interesse qualificato (e giuridicamente riconosciuto) a base dell'impugnazione dei diversi atti adottati dalla Regione e dalla Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro nella vicenda in esame.
Non ha però evidenziato, nemmeno in appello, quale (ulteriore e specifico) interesse (se non meramente consequenziale) aveva nel censurare disposizioni dettate ai soli fini della determinazione del rimborso agli assistiti del prezzo corrisposto per l'acquisto degli ausili in questione.
27.2.- Non risulta poi oggetto di specifico motivo di appello la decisione del T.A.R. riguardante la parte della delibera n. 1397 del 24 agosto 2009, con cui l'Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro aveva deciso di cessare il rapporto per la fornitura degli ausili in essere con la stessa Fater.
28.- Risulta infine infondata anche la questione riguardante la mancata pronuncia del T.A.R. sulla eccezione di violazione del giudicato formatosi sulla precedente sentenza del T.A.R. n. 1026 del 20 settembre 2006 (punto 10 della sentenza).
Si è, infatti, già evidenziato che tale sentenza aveva annullato solo parzialmente, nei sensi che sono stati già prima indicati, la deliberazione della Giunta della Regione Calabria n. 1004 del 22 dicembre 2004, senza in alcun modo affermare anche l'illegittimità del ricorso all'assistenza indiretta per l'acquisto dei dispositivi e ausili protesici di cui agli elenchi 2 e 3 dell'allegato 1 del Nomenclatore tariffario approvato con il D.M. 332 del 27 agosto 1999 e delle conseguenti procedure volte alla determinazione del rimborso in tal caso dovuto.
29.- Per tutte le esposte considerazioni gli appelli proposti dalla società Fater devono essere respinti e le sentenze impugnate vanno confermate, anche se in parte, nei sensi di cui sopra, con diversa motivazione.
30.- Si deve solo aggiungere che non si rinvengono ragioni per disporre, come richiesto dall'appellante, il rinvio alla Corte di Giustizia Europea della questione pregiudiziale riguardante l'applicabilità alla fattispecie dell'obbligo di ricorso alle procedure di evidenza pubblica, ai sensi della Direttiva 18/2004, per la fornitura alla pubblica amministrazione di beni o servizi.
Si è infatti già ricordato che alle procedure di evidenza pubblica l'amministrazione deve far ricorso per gli acquisti che intende effettuare per la fornitura diretta agli assistiti degli ausili protesici indicati negli elenchi 2 e 3 del nomenclatore di cui all'allegato 1 del D.M. 332 del 1999.
Mentre esula dall'ambito di applicazione dell'indicata direttiva, così come del codice nazionale dei contratti pubblici, la scelta dell'amministrazione di provvedere alla fornitura in forma indiretta dei dispositivi protesici, con il rimborso (totale o parziale) agli assistiti della somma da loro spesa. Fermo restando che, come si è chiarito, il prezzo di mercato posto a base della determinazione del quantum del rimborso deve essere comunque individuato nel rispetto dei principi della libera concorrenza degli operatori, di trasparenza, pubblicità e par condicio.
31.- Le spese del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe, preliminarmente riunitili, li respinge, confermando, in parte con diversa motivazione, le appellate sentenze del T.A.R. per la Calabria, sede di Catanzaro, Sezione II, n. 628 del 20 giugno 2012 e n. 766 del 19 luglio 2012.
Dispone la compensazione integrale fra le parti delle spese e competenze del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Avv. Antonino Sugamele

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