Sentenza

Lavoro pubblico. Anzianità di servizio ed esperienza lavorativa: al termine esperienza lavorativa quinquennale non è possibile attribuire un significato diverso da anzianità di servizio senza sfociare nell'abuso.

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 7 giugno – 2 settembre 2013, n. 4363
Presidente Lignani – Estensore Palanza

Fatto e diritto

1. - La dottoressa L. P. ha impugnato la sentenza del T.A.R. Campania - sez. staccata di Salerno n. 01265/2005 che ha respinto il suo ricorso per l'annullamento del provvedimento n.1456/2004 della ASL di Salerno 1 avente ad oggetto parziale revoca della Delibera 1602/2003 avente ad oggetto Selezione interna per la copertura di 16 posti di collaboratore amministrativo” e relativi atti presupposti e conseguenti.
2. - La sentenza del TAR, adottata in forma semplificata, è motivata dalla impossibilità di attribuire al termine “esperienza lavorativa quinquennale” un significato diverso da anzianità di servizio, senza aprire la strada ad abusi e favoritismi e dal fatto che l'anzianità di servizio della ricorrente in primo grado decorre dalla delibera di inquadramento n. 1636 dell'11 novembre 2002 ed è quindi, alla data di emanazione del bando del concorso inferiore, al quinquennio richiesto. Quanto alla asserita violazione delle norme sul procedimento amministrativo, la sentenza afferma che la brevità del termine concesso alla ricorrente per dedurre, ai sensi degli articoli 7 e 8 della legge n. 241/1990 si giustifica in rapporto alla natura di solo diritto della questione che riguarda l'interpretazione di una norma del bando.
3. - L'appellante oppone alla sentenza una molteplicità di motivi di appello:
-        la sentenza erra nel giustificare la violazione degli art. 7 e 8 della legge n. 241/1990 per la eccessiva brevità del termine di un solo giorno concesso per contro dedurre con la natura di solo diritto della questione: in realtà l'applicazione della norma al caso concreto era nel caso di specie assai complicata e richiedeva uno specifico contraddittorio con la parte interessata, che è stato reso impossibile;
-        la sentenza asserisce che alla espressione esperienza lavorativa non si può dare un significato diverso di anzianità di servizio e parla di impossibilità di riconoscere le mansioni superiori svolte. Vi è pieno travisamento dei fatti: l'interessata ha lavorato costantemente nella categoria C svolgendo mansioni che sono come minimo allo stesso livello; non vi è svolgimento di fatto di mansioni, perche, in qualità di infermiera professionale, è stata assegnata, a causa di una grave intolleranza contratta in servizio, a mansioni di pari livello nel settore amministrativo con un formale provvedimento; la signora P. era quindi certamente in possesso della esperienza lavorativa quinquennale non solo nella categoria C, per la precedente attività di infermiera professionale ai sensi del Contratto collettivo nazionale di lavoro, ma anche nello specifico profilo di assistente amministrativo, visto che svolgeva mansioni amministrative in base provvedimenti adottati dal Direttore del Distretto Sanitario DSB della stessa ASL dal 17 febbraio 1998, come risulta dal suo certificato di servizio, rilasciato dalla stessa ASL;
-        la sentenza disquisisce in astratto sull'espressione “esperienza lavorativa”, ma l'uso di tale espressione nel bando fa evidente riferimento all'esercizio concreto di mansioni nel settore di riferimento e non alla qualifica che è definita dalla appartenenza alla categoria C;
-        il bando in realtà richiede il possesso di una qualifica formale in riferimento a quest'ultimo requisito, mentre la durata quinquennale è riferita alla esperienza lavorativa nel profilo, che è esattamente quello che la signora P. possiede, essendo stata assegnata a quelle mansioni dal 1998, e possedendo già la qualifica di appartenenza alla categoria C;
-        il bando di gara prevede l'esclusione per mancanza dei requisiti solo nella fase preliminare della selezione delle domande nella quale la signora P. viene invece ammessa, mentre 6 domande mancanti dei requisiti vengono escluse; la stessa P. viene esclusa successivamente quando è utilmente collocata in graduatoria, avendo conseguito già l'idoneità e anche il posto, essendo al 31° posto in graduatoria ed essendo già nota - al momento in cui si avvia il procedimento di esclusione - la volontà di ampliare il numero dei posti a concorso fino 34; si perseguono dunque scopi diversi come dimostra il fatto che in un altro caso analogo lo stesso direttore generale invece di escludere adotta un provvedimento di riconoscimento nella qualifica con effetti retroattivi;
-        l'Amministrazione ha adottato - al fine di legittimare ex post la esclusione della signora P. - una serie di atti cd “certificativi” o interpretativi, dei quali è emblematico in particolare l'ultimo provvedimento adottato con prot. n. 1 del 4 gennaio 2005, che giunge a modificare retroattivamente ridefinendo l'incarico amministrativo attribuito nel 1998 come incarico infermieristico: tali atti ex post sono tardivi, contrari alla realtà dei fatti e per di più retroattivi contro i principi che regolano la attività amministrativa, adottati senza motivazione e da organi incompetenti;
-        con riferimento a quegli atti l'esercizio dell'autotutela non è in alcun modo legittimato da un interesse pubblico individuabile né ha qualsiasi ragione di essere il mutamento di titolo di un incarico assegnato oltre 5 anni prima.
4. – La ASL appellata non si è costituita in appello.
5. - La causa è stata trattenuta in decisione all'udienza pubblica del 7 giugno 2013.
6. – L'appello è infondato.
6.1. – Nessuno dei motivi di appello incide sulla questione dirimente che è la stessa intorno alla quale ruota la decisione del TAR per il quale “al termine esperienza lavorativa quinquennale non è possibile attribuire un significato diverso da anzianità di servizio”, senza aprire la via “a dubbi di abusi e favoritismi”.
6.2. – Si deve riconoscere che nel caso di specie non entra effettivamente in gioco l'esercizio di mansioni superiori, a cui peraltro il TAR accenna solo incidentalmente per esemplificare i possibili abusi.
6.3. - Questo Collegio basa la decisione in ordine al caso in esame sulla seguente considerazione: ciò che rende impossibile interpretare l'espressione “esperienza lavorativa” nell'ambito del bando di concorso in questione diversamente da anzianità di servizio è che questo termine è associato ad un requisito che richiede una durata determinata, come per lo più avviene in questo tipo di bandi. Configurare un titolo formale di ammissione o di esclusione in un bando di concorso esige una regola fondata su dati certi, oggettivamente e formalmente verificabili, perciò ancorati ad una posizione di ruolo e ad una qualifica formale, non essendo certamente legittimo un bando di concorso che fissi requisiti di ammissione che lascino un eccessivo margine di discrezionalità di valutazione. In base a questa considerazione - confermata dalla prassi amministrativa e dalla giurisprudenza in tema di procedure di selezione concorsuale per l'accesso a superiori qualifiche - la clausola in un bando di concorso che richiede esperienza lavorativa in un determinato profilo professionale deve essere necessariamente interpretata come anzianità di servizio nello stesso profilo professionale.
6.4. – Per applicare il requisito del quinquennio di esperienza lavorativa fissato dal bando di concorso all'attuale appellante, l'Amministrazione ha dovuto perciò necessariamente fare riferimento alla delibera dell'11 novembre 2002 di inquadramento nella posizione di assistente amministrativo della signora P. e non al precedente incarico di assegnazione a mansioni amministrative, mantenendo la qualifica di infermiera professionale. Il conseguente provvedimento di esclusione dalla graduatoria per mancanza del necessario requisito di un quinquennio maturato nel profilo professionale è pertanto legittimo. Il provvedimento avrebbe potuto essere diverso solo se il bando avesse richiesto il quinquennio di esperienza lavorativa con riferimento alla categoria C, come individuata dal contratto collettivo di lavoro, nella quale avrebbe ben potuto figurare la precedente qualifica di infermiera professionale posseduta dalla interessata.
6.5. – Non è rilevante il fatto che l'Amministrazione provveda alla esclusione tardivamente, successivamente alla formazione della graduatoria e non nella fase di selezione delle domande, essendo comunque obbligata a correggere l'errore compiuto in fase di selezione delle domande, in qualsiasi fase lo avesse rilevato.
6.6. - Per la stessa ragione non è rilevante neppure l'asserita violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo di cui agli articoli 7 e 8 della legge n. 241/1990, per la brevità del termine assegnato all'interessata per dedurre, essendo l'Amministrazione obbligata a procedere in tempi brevi e dunque sussistendo l'impedimento derivante dalle esigenze di celerità di cui al medesimo art. 7 e, in ogni caso, non potendo il provvedimento essere diverso da quello adottato, secondo quanto previsto dall'art. 21 octies della stessa legge.
6.7. – Non sono rilevanti neppure gli inutili - e presumibilmente impropri - atti che l'Amministrazione adotta successivamente alla impugnazione degli atti da parte della interessata per chiarire, integrare o correggere i provvedimenti di incarico a suo tempo adottati nei suoi confronti. La legittimità di tali atti non può essere valutata nel presente giudizio, mancando il presupposto di un interesse meritevole di tutela e non avendo tali atti alcuna influenza sulla fattispecie dedotta in giudizio.
7. - In conclusione l'appello deve essere respinto e la sentenza del TAR confermata con più ampia e in parte diversa motivazione.
8. – Non si dispone per le spese non essendosi l'Amministrazione costituita nella presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto.
Respinge l'appello.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.