Sentenza

Il Garante condanna Vodafon per avere diffuso tramite banner su alcuni siti internet una serie di messaggi pubblicitari apparentemente finalizzati a promuovere un concorso a premi. Il Tar annulla.

T.A.R. Lazio Roma, Sez. I, 22 luglio 2013, n. 7464

N. 07464/2013 REG.SEN.

N. 09566/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9566 del 2012, proposto da:
Soc Vodafone Omnitel Nv, rappresentato e difeso dall'avv. Vittorio Minervini, con domicilio eletto presso Vittorio Minervini in Roma, via Dora, 1;

contro

Autorita' Garante Della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc. Wind Telecomunicazioni Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Gian Michele Roberti, Isabella Perego, Marco Serpone, con domicilio eletto presso Gian Michele Roberti in Roma, Foro Traiano 1/A;

per l'annullamento

- del provvedimento n. 23675 dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, del 19.07.12, notificato in data 25.07.12, adottato a conclusione del procedimento PS6948 “David 2 - servizio allyoucan”, relativo alla pratica commerciale scorretta e consistente nell'aver diffuso tramite banner presenti su alcuni siti internet una serie di messaggi pubblicitari apparentemente finalizzati a promuovere un concorso a premi, in violazione degli artt. 20, commi 2 e 3, 21 e 22 del D.Lgs. 6.09.05, n. 206, con cui è stata comminata a Vodafone Omnitel N.V. una sanzione pari ad euro 80.000,00;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, ancorché non conosciuto.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita' Garante Della Concorrenza e del Mercato - Antitrust e di Soc. Wind Telecomunicazioni Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2013 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. La società Vodafone Omnitel N.V. (in seguito anche "Vodafone" o “la società”), odierna esponente, ha rappresentato quanto segue:

2. Con comunicazione del 24 novembre 2011, l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito anche “AGCM “ o “Antitrust” oppure “Autorità”) informava Vodafone dell'avvio di un procedimento istruttorio (PS/6948), ai sensi dell'art. 27, comma 3, del D.Lgs 206/2005 (“Codice del Consumo”), nonché dell'art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette (il Regolamento), avente ad oggetto talune condotte idonee ad integrare un'ipotesi di violazione degli articoli 20, 21, 22 e 26, lett. f) del Codice del Consumo.

2.1 Più specificamente, l'Autorità sosteneva che David 2, in qualità di impresa di Content Service Provider ("CSP"), avesse posto in essere una pratica commerciali scorrette, fornendo servizi a sovrapprezzo consistenti nella diffusione di messaggi (banner) su siti internet, volti a promuovere l'attivazione di abbonamenti a contenuti a sovrapprezzo erogati dalla società David 2, attraverso la partecipazione dell'utente a concorsi settimanali con estrazioni di premi.

2.2 AGCM formulava contestazioni anche nei confronti di Vodafone, nella sua qualità di Service Provider ("SP").

3. Con memoria trasmessa il 1 dicembre 2011, la società formulava le proprie osservazioni sul provvedimento di avvio notificatole e forniva risposta alle informazioni ivi richieste.

In data 11 gennaio 2012 l'Autorità, dando atto di quanto dichiarato dalle parti ed in particolare dell'intervenuta rimozione dei messaggi contestati, reputava non più sussistente il periculum in mora e, conseguentemente, rinunciava all'adozione di un provvedimento cautelare.

Esaurita la fase cautelare, con successiva memoria del 16 febbraio 2012, Vodafone presentava all'Autorità le proprie più puntuali difese.

In data 8 marzo 2012, l'Autorità concedeva una audizione anche ai rappresentanti di Vodafone. In tale sede, oltre ad illustrare le importanti modifiche intervenute al quadro regolatorio relativo alla fornitura dei servizi a sovrapprezzo e le significative implicazioni di carattere tecnico, commerciale e contrattuale che ne erano derivate, la società dava conto delle modalità con cui abitualmente presta assistenza ai propri clienti in caso di richiesta di disattivazione dei servizi premium e delle procedure di tutela del consumatore.

Con memoria conclusiva, depositata il 5 giugno 2012, Vodafone eccepiva l'incompetenza dell'AGCM ad intervenire con riferimento alle pratiche commerciali contestate, richiamando le intervenute sentenze dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato dell'11 maggio 2012, nonché il regime giuridico settoriale applicabile alla fornitura dei servizi a sovrapprezzo.

4. Infine, con nota dell'8 giugno 2012, 1'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (in seguito anche "AgCom"), interpellata dall'AGCM ai sensi dell'art. 27 del Codice del Consumo, richiamando il dettato dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 11 del 15 maggio 2012, ravvisava l'"impossibilità di rendere il parere richiesto relativamente all'istruttoria per pratiche commerciali scorrette n. PS/6948”.

5. Con provvedimento n. 23675 adottato il 19 giugno 2012 (in seguito anche “Provvedimento”), l'Autorità riteneva accertata la pratica commerciale consistente nell'aver diffuso, tramite banner presenti in alcuni siti internet, messaggi pubblicitari finalizzati apparentemente a promuovere un concorso a premi, al quale, in realtà, i consumatori potevano partecipare solo a seguito di abbonamento ad un servizio premium denominato “allyoucan”.

5.1 Quanto all'odierna ricorrente, l'AGCM rilevava “in capo a Vodafone una responsabilità editoriale, assunta mediante il contratto stipulato con il content service provider, consistente nell'obbligo (preventivo e successivo) di verificare la diffusione del contenuto dei messaggi pubblicitari in questione (banner e landing page che riproduce il banner stesso) e di autorizzare, nell'ambito di operazioni pubblicitarie relative ai suesposti prodotti digitali reclamizzati, l'uso di marchi, segni distintivi, slogan propri e di altri “Operatori Access Provider”” [par. 102].

5.2 La condotta contestata veniva giudicata contraria all'art. 20, commi 2 e 3, del Codice del Consumo, in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea a falsare il comportamento del consumatore medio cui essa è destinata, e ancor più ove diretta a consumatori appartenenti ad una fascia di età più giovane; “ingannevole, ai sensi degli artt. 21 e 22 del predetto Codice, in

relazione ai messaggi diffusi tramite internet che, nel promuovere un concorso a premi nell'ambito di un gioco on line, cui si può partecipare comunicando semplicemente via web il numero del proprio telefonino, omettono di informare circa la necessità, a tal fine, di abbonarsi al servizio a pagamento denominato “allyoucan” con cui David 2 distribuisce prodotti digitali, tramite un contratto sottoscritto con la società Vodafone Omnitel” [par. 108].

5.3 L'Antitrust ne vietava pertanto l'ulteriore diffusione della pratica commerciale scorretta e sanzionava le Società David 2 e Vodafone, irrogando sanzioni rispettivamente di importo pari a € 100.000 ed € 80.000.

6. Avverso il suddetto provvedimento Vodafone ha proposto il ricorso in epigrafe, chiedendone l'annullamento per incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.

7. Nel presente giudizio si è costituita l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per resistere al ricorso, chiedendone il rigetto nel merito.

8. Alla Pubblica Udienza del 19 giugno 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Osserva il Collegio che il primo motivo di impugnazione, in quanto teso ad accertare la stessa competenza dell'Autorità ad emanare il provvedimento sanzionatorio in materia, riveste carattere preliminare in quanto dirimente.

2. A tal proposito, appare pertinente il richiamo alle precedenti pronunce con le quali la Sezione, in altra fattispecie pure attinente al settore delle comunicazioni elettroniche, in piena adesione agli orientamenti espressi dall'Adunanza Plenaria n. 11 dell'11 maggio 2012, ha risolto in favore dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni la questione della individuazione dell'Autorità competente ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia di tutela del consumatore nel settore all'odierna attenzione (Tar Lazio, I, 18 febbraio 2013, nn. 1742, 1752 e 1754).

2.1 L'Adunanza Plenaria si era determinata, non solo, in virtù del principio di specialità, nel senso dell'applicabilità della normativa di settore, di competenza dell'AgCom, anziché della disciplina generale recata dal Codice del Consumo, ma anche nel senso dell'intera riconduzione della fattispecie all'esame nell'ambito della anzidetta normativa settoriale, avendone verificato l'esaustività e la completezza in relazione al comportamento contestato all'operatore economico, per tale via pervenendo ad escludere anche un residuo campo di intervento di Antitrust.

Ed invero, il comportamento nella specie contestato appariva interamente ed esaustivamente disciplinato dalle norme di settore ed in particolare dall'art. 1 del d.l. n. 7 del 2007, convertito con modificazione.

2.2 Né, a giudizio del Supremo Consesso, poteva assumersi che la suddetta disciplina settoriale non coprisse tutte le possibili fattispecie di pratica commerciale scorretta, dovendosi invece negare il configurarsi di un rischio di lacune o deficit nella tutela del consumatore da parte dell'autorità di settore, tenuto conto, sia delle clausole generali contemplate nella disciplina di settore (“clausole che già di per sé consentono comunque di ritenere che non esistano aree non coperte dalla disciplina regolatoria”), sia, principalmente, della natura di rinvio dinamico “ad ogni altra disposizione di tutela del consumatore” del comma 6, dell'art. 70, del Codice delle Comunicazioni, che “garantisce la chiusura del sistema ed esclude a priori il rischio più volte paventato da Antitrust di possibili lacune della tutela stessa” (norma, peraltro, successivamente abrogata ad opera dell'art. 49, comma 1, lett. f), del d.lgs 28 maggio 2012, n. 70).

3. Il richiamo alle conclusioni dell'Adunanza Plenaria citata e alle conformi, successive decisioni della Sezione, rileva, nella specie, poiché anche nell'odierna controversia si contesta la competenza dell'AGCM ad emettere il provvedimento impugnato in applicazione della normativa generale del Codice del Consumo in materia di pratiche commerciali scorrette, invocandosi, per converso, l'esistenza di una normativa speciale nel settore delle comunicazioni elettroniche che attribuisce una competenza esclusiva all'AgCom, la quale pertanto dispone di significativi poteri sanzionatori, inibitori e conformativi nella tutela apprestata agli utenti dei servizi di comunicazione elettronica.

4. In particolare, il Provvedimento sanziona la pratica commerciale consistente nell'aver diffuso, tramite banner presenti in alcuni siti internet, messaggi pubblicitari finalizzati apparentemente a promuovere un concorso a premi, al quale, in realtà, i consumatori potevano partecipare solo a seguito di abbonamento ad un servizio premium denominato “allyoucan”.

La condotta contestata veniva giudicata contraria all'art. 20, commi 2 e 3, del Codice del Consumo, in quanto contraria alla diligenza professionale e idonea a falsare il comportamento del consumatore medio cui essa è destinata, e ancor più ove diretta a consumatori appartenenti ad una fascia di età più giovane; “ingannevole, ai sensi degli artt. 21 e 22 del predetto Codice, in relazione ai messaggi diffusi tramite internet che, nel promuovere un concorso a premi nell'ambito di un gioco on line, cui si può partecipare comunicando semplicemente via web il numero del proprio telefonino, omettono di informare circa la necessità, a tal fine, di abbonarsi al servizio a pagamento denominato “allyoucan” con cui David 2 distribuisce prodotti digitali, tramite un contratto sottoscritto con la società Vodafone Omnitel” [par. 108].

5. Orbene, analogamente a quanto considerato nei richiamati precedenti giurisprudenziali, il Collegio non può non rilevare che, con la impugnata delibera, l'AGCM è andata a sanzionare condotte la cui repressione, in virtù di specifiche disposizioni normative, è dall'ordinamento affidata ad altro soggetto pubblico, ossia l'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni; conclusione, questa, che può essere tenuta ferma pur dopo l'intervento normativo operato nel settore dall'art. 23, comma 12-quinquiesdecies, del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalla legge n. 7 agosto 2012, n. 135.

6. E, invero - pur nella diversità dei comportamenti rispettivamente in rilievo - risulta evidente come, anche nel presente caso sussista una normativa settoriale cui esaustivamente ricondurre il comportamento contestato all'operatore economico.

6.1 In via generale, gli artt. 4 e 13, e la Sezione III del Capo IV (dedicata specificamente ai "diritti degli utenti") del Codice delle Comunicazioni Elettroniche, stabiliscono che la tutela del consumatore rientra a pieno titolo tra i fini istituzionali dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, e tanto, in coerenza con quanto previsto dalle leggi 481/1995 e 40/2007, ove si affida, espressamente ed esclusivamente, all'AgCom l'attuazione delle disposizioni, anche primarie, che concernono il settore di competenza.

6.2 Nello specifico, in primario e dirimente rilievo si pongono: - il D.M. n. 145/2006 (Regolamento recante la disciplina dei servizi a sovrapprezzo adottato in attuazione dell'art. 1, comma 25, del D.L. 545/96, convertito, con modificazioni, in legge n. 650/96 -"Regolamento"); - le delibere AgCom relative al c.d. Piano Nazionale delle Numerazioni, attualmente disciplinato dalla Delibera 26/08/CIR, quale modificata ed integrata dalla recente Delibera 52/12/CIR ("Delibera sul PNN").

6.2.1 Il Regolamento definisce, nell'ambito dei servizi di comunicazione elettronica, la nozione di servizi a sovrapprezzo (art. 1, comma 1, lett. h), connotandoli come "servizi forniti attraverso reti di comunicazione elettronica, accessibili al pubblico, anche mediante l'uso di specifiche numerazioni, definite nel piano nazionale di numerazione, o a livello internazionale dagli appositi organismi che consentono l'accesso degli utenti ad informazioni o prestazioni a pagamento"; tra tali servizi si annoverano anche quelli "offerti [ ...] mediante invio di messaggi di testo o dati quali, ad es., SMS o MMS, su base di singola richiesta ovvero in modalità di ricezione periodica (modalità «push») a seguito di sottoscrizione di uno specifico contratto" (che concretano la tipologia di servizi offerti da David 2 e oggetto di contestazione nel Provvedimento).

Il Regolamento individua poi i soggetti interessati alla fornitura dei servizi di comunicazione elettronica (art. 1, comma 1, lett. f, g e l); in particolare, trovano caratterizzazione i seguenti soggetti: - il centro servizi, vale a dire, “la persona fisica o giuridica che, con l'utilizzo di opportuni apparati, consente all'utente finale di accedere ad informazioni o prestazioni distribuite mediante le reti di comunicazione elettronica” (soggetto denominato nel Provvedimento Content service provider -"CSP", qualifica attribuita a David 2); - l'operatore titolare della numerazione, ossia “l'operatore o fornitore di servizi Internet che ha ottenuto dal Ministero delle comunicazioni il diritto d'uso della numerazione” (soggetto denominato nel Provvedimento Service provider -"SP", qualifica attribuita a Vodafone); - il fornitore di servizi di comunicazione elettronica, cioè “il soggetto che rende accessibili al pubblico, attraverso una rete di comunicazione elettronica, servizi di comunicazione elettronica (denominato nel Provvedimento Access provider - "AP", qualifica attribuita a Telecom Italia, Wind, H3G e PosteMobile).

Il Regolamento disciplina quindi tipologia e contenuto dei servizi offerti (art. 3), modalità di attivazione ed erogazione dei servizi, condizioni economiche dell'offerta, compiti e responsabilità dei soggetti coinvolti nella fornitura dei servizi (artt. 16-20).

Nell'ambito del capo VI, recante disposizioni in materia di pubblicità, risulta di interesse l'art. 23, per il quale " La Pubblicità […] non deve indurre a comportamenti pregiudizievoli per la salute, la sicurezza e l'ambiente. Essa evita ambiguità ed omissioni che possano indurre in errore l'utente finale riguardo alle caratteristiche ed al prezzo del servizio a sovrapprezzo”, altresì precisando che, qualunque sia il mezzo utilizzato, la pubblicità deve indicare in modo esplicito e chiaramente leggibile, tra l'altro, la natura del servizio a sovrapprezzo, la durata massima e gli eventuali divieti previsti per i minori nonché il costo del servizio, minutario o forfetario, comprensivo di IVA.

Seguono infine previsioni sulla vigilanza ed il controllo, presidiate da un apposito apparato sanzionatorio.

6.2.2 Quanto al Piano Nazionale delle Numerazioni ("PNN"), adottato sulla base dell'art. 15 del Codice delle Comunicazioni (che traspone l'art.10 della Direttiva 2002/21/CE), esso disciplina anche le c.d. numerazioni non geografiche (art. 1, lett. f, della delibera 26/08/CIR, come integrata da 52/12/CIR), come la 'decade 4' di cui al Provvedimento, utilizzate per la fornitura dei servizi a sovrapprezzo.

Ai fini che ne occupano, viene in rilievo l'art. 3 della Delibera sul PNN, che individua obblighi, divieti e responsabilità dei soggetti titolari di diritti d'uso di numerazione (nel Provvedimento, Service provider -"SP", qualifica attribuita a Vodafone) nonché dei soggetti che offrono i servizi sulle numerazioni messe a disposizione dai primi (nel Provvedimento, Content Service provider -"SP", qualifica attribuita a David 2), e contempla altresì regole specifiche finalizzate anche ad obiettivi di tutela dell'utenza.

Con specifico riguardo alla “decade 4”, numerazione adottata per la fornitura di servizi a soprapprezzo in modalità SMS/MMS e trasmissione dati, l'art. 22, comma 6, della Delibera sul PNN impone agli operatori ed ai fornitori di contenuti di sottoscrivere “un codice di autoregolamentazione che, oltre a prevedere le necessarie tutele a favore dell'utenza, includa anche la definizione uniforme e comune tra i vari operatori di prassi per l'informazione sui prezzi dei servizi, sulle modalità di attivazione e disattivazione dei servizi stessi e della prestazione di blocco delle comunicazioni”.

Infine, il successivo art. 24 della Delibera precisa che “L'utilizzo delle numerazioni per servizi a sovrapprezzo è soggetta al rispetto della normativa vigente in tema di offerta servizi a sovrapprezzo” (con ciò rinviando al Regolamento sopra descritto), nonché alla normativa vigente in materia di blocco selettivo di chiamata”, sempre di competenza di AgCom.

7. Dall'analisi delle fonti normative in rassegna risulta che, per la fattispecie all'odierno esame, la disciplina nel settore delle comunicazioni elettroniche, attualmente contemplata dal Regolamento e dalla Delibera sul PNN, è articolata, esauriente ed assistita da un robusto e specifico apparato di accertamento e sanzionatorio, la cui gestione e affidata ad organi all'uopo preposti, segnatamente l'AgCom. E' a tale plesso normativo che occorre dunque fare riferimento per verificare, anche per il profilo della tutela consumeristica, la correttezza del comportamento dei soggetti a vario titolo intervenuti nella commercializzazione dei cd. servizi a sovrapprezzo.

8. A una siffatta conclusione non osta la recente disposizione, di cui all'art. 23, comma 12-quinquiesdecies del D.L. n. 95/12 (convertito dalla legge n. 135/12), secondo la quale, la competenza dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato ad accertare e sanzionare le violazioni delle norme in materia di pratiche commerciali scorrette è esclusa unicamente nel caso in cui “le pratiche commerciali scorrette siano poste in essere in settori in cui esista una regolazione di derivazione comunitaria, con finalità di tutela del consumatore, affidata ad altra autorità munita di poteri inibitori e sanzionatori e limitatamente agli aspetti regolati”.

Invero, tutte le tre condizioni elencate nella citata previsione risultano soddisfatte dalla descritta disciplina dei cd. servizi a sovrapprezzo, essendo tale disciplina settoriale di diretta derivazione europea, orientata alla tutela dei consumatori, e affidata nella concreta applicazione all'AgCom, dotata di poteri inibitori e sanzionatori.

In particolare, il requisito della diretta derivazione comunitaria ricorre sia rispetto al PNN, adottato sulla base dell'art. 15 del Codice delle Comunicazioni elettroniche il quale, a sua volta, ha trasposto l'art.10 della Direttiva 2002/21/CE; sia riguardo al Regolamento che, come recita nelle premesse, reca “norme specifiche a tutela della sicurezza pubblica, dell'ordine pubblico, ed in particolare a tutela degli utenti in genere e soprattutto dei minori, in ordine alla fornitura di servizi di telecomunicazioni, inclusi quelli a sovrapprezzo, tenuto conto della peculiarità di ciascuna piattaforma tecnologica”, “sulla scorta dei principi affermati nelle direttive europee”, ed è stato adottato dopo aver “Acquisito il parere della Commissione europea”.

9. Le considerazioni complessivamente svolte consentono, a parere del Collegio, di risolvere in favore dell'AgCom il conflitto di competenza in discussione e di decretare la conseguente esclusione dell'applicazione delle norme generali del Codice del consumo alla condotta in esame, essendo la suddetta Autorità preposta alla cura e alla salvaguardia dell'interesse pubblico primario della tutela del consumatore nel settore specifico delle comunicazioni elettroniche; e tanto, sulla base di fonti normative che, da un lato, inequivocabilmente le conferiscono competenza esclusiva in materia, dall'altro ne disciplinano in dettaglio i poteri di intervento

Ed, invero, il "principio di specialità" – come richiamato dalla citata Adunanza Plenaria e sancito nell'articolo 19 del Codice del Consumo - comporta che " .. . la disciplina generale delle pratiche commerciali scorrette non possa trovare applicazione quando sussista una disciplina speciale di settore che non si limiti a regolare puntualmente e compiutamente il contenuto degli obblighi di correttezza, sotto il profilo informativo e di condotta, in una specifica materia, ma definisca anche i relativi poteri ispettivi, inibitori e sanzionatori, attribuendoli ad una Autorità settoriale” (Consiglio di Stato, parere della Sez. I, n. 3999/2008).

10. Per le considerazioni complessivamente svolte il primo motivo di ricorso è fondato e pertanto, assorbita ogni altra censura e deduzione, il gravame deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

11. Per la novità e difficoltà delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2013 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Angelo Gabbricci, Consigliere

Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore



L'ESTENSORE IL PRESIDENTE






DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/07/2013

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO