Sentenza

Gare pubbliche e principio tempus regit actum.

T.A.R. Lazio Roma, Sez. III Quater, 18 dicembre 2013, n. 10945

N. 10945/2013 REG.SEN.

N. 03778/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso ha pronunciato la presente sul ricorso numero n. 3778 del 2013, proposto dal Consorzio Stabile Miles Servizi Integrati, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario del raggruppamento temporaneo costituito con la società GSA Gruppo Servizi Associati Soc. Cons. p.a., rappresentato e difeso, anche disgiuntamente, dagli avv.ti Domenico Galli e Antonio Bifolco presso il cui studio in Roma, Via Virginio Orsini n.19, è elettivamente domiciliato;

contro

- la Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Fiammetta Fusco, presso i cui uffici legali in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27, è elettivamente domiciliata;
- ASL Roma A e ASL Roma E, in persona del rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, non costituite in giudizio;

nei confronti di

- La Cascina Global Service s.r.l. e Markas Service s.r.l., nella qualità la prima di capogruppo mandataria e la seconda di mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Michele Perrone e Massimiliano Brugnoletti, e con questi elettivamente domiciliate presso lo studio dell'avv. Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni n.26 B;
- Manutencoop Facility Management s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Rizzo, Andrea Manzi e Stefano Baccolini, e con questi elettivamente domiciliata presso l'avv. Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;
- Team Service Società Consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Società Appalti Manutenzione Lazio Sud – Snam s.r.l. e Linda s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Avilio Presutti, Marco Laudani, e con questi elettivamente domiciliata presso l'avv. Avilio Presutti in Roma, p.zza San Salvatore in Lauro, n. 10;
- Ma.CA. Impresa di Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Anastasio Pugliese e Marcello Anastasio Pugliese, presso il cui studio legale in Roma, via G. Giacomo Porro, n. 26, è elettivamente domiciliata;
- Ecocleaning Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Gianluigi Pellegrino, presso il cui studio legale in Roma, corso Rinascimento, n. 11, è elettivamente domiciliata;
- Servizi Generali s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

per ottenere:

A) l'annullamento

- della determinazione del Direttore del Dipartimento Programmazione Economica e Sociale della Regione Lazio – Direzione bilancio, Ragioneria Finanze e Tributi – Area Centrale Acquisti e Crediti sanitari dell'11 marzo 2013 n. 860, avente ad oggetto l'aggiudicazione definitiva dei lotti nn. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 relativa alla gara comunitaria a procedura aperta, finalizzata all'acquisizione del servizio di pulizia, sanificazione, consegna e trasporti occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio,

- della determinazione dello stesso Direttore n. B7912 del 17 ottobre 2011, avente ad oggetto la nomina dei componenti la Commissione di gara;

- della determinazione dello stesso Direttore n. B01374 dell'8 marzo 2012, avente ad oggetto la sostituzione di un componente la Commissione di gara;

- di tutti i verbali delle sedute di gara, pubbliche e riservate; della nota della Regione Lazio n. 46395 del 12 marzo 2013, con la quale è stata trasmessa la determinazione n. 860 dell'11 marzo 2013;

- di tutti gli atti e i provvedimenti di gara, tra cui la determina di indizione della gara n. B4404 del 3 giugno 2011, del Bando di gara, del Disciplinare e del Capitolato con i relativi allegati, nonché dei chiarimenti forniti dalla regione;

B) la declaratoria di inefficacia dei contratti.


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Ati costituita dalla La Cascina Global Service s.r.l. e dalla Markas Service s.r.l. ;

Visto l‘atto di costituzione in giudizio della Manutencoop Facility Management s.p.a.;

Visto l‘atto di costituzione in giudizio della costituenda Ati Team Service Società Consortile a r.l.;

Visto l‘atto di costituzione in giudizio della Ma.CA. Impresa di Servizi s.r.l.;

Visto l‘atto di costituzione in giudizio della Ecocleaning Italia s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2013 il Cons. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO e DIRITTO

Con il proposto gravame il Consorzio ricorrente ha impugnato, tra gli altri, la determinazione del Direttore del Dipartimento Programmazione Economica e Sociale della Regione Lazio – Direzione bilancio, Ragioneria Finanze e Tributi – Area Centrale Acquisti e Crediti Sanitari dell'11 marzo 2013 n. 860, avente ad oggetto l'aggiudicazione definitiva dei lotti nn. 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 relativa alla gara comunitaria a procedura aperta, finalizzata all'acquisizione del servizio di pulizia, sanificazione, consegna e trasporti occorrente alle Aziende Sanitarie della Regione Lazio.

All'esito della procedura sono stati aggiudicati tutti i lotti ad eccezione del n. 4, in relazione al quale si sono resi necessari approfondimenti istruttori.

In particolare:

a) il lotto n. 1 è stato aggiudicato all'Ati La Cascina e Markas, mentre il consorzio ricorrente si è collocato all'ultimo posto (ottavo) della relativa graduatoria;

b) il lotto n. 2 è stato aggiudicato alla Manutencoop Facility Management s.p.a, mentre il ricorrente si è collocato all'ottavo posto in graduatoria, su nove concorrenti utilmente scrutinati;

c) il lotto n. 3 è stato aggiudicato alla Ma.CA. Impresa di Servizi s.r.l., mentre il ricorrente si è collocato al quinto posto in graduatoria, su otto concorrenti utilmente valutati;

d) il lotto n. 5 è stato aggiudicato alla costituenda Ati Team Service Società Consortile a r.l., mentre il ricorrente si è collocato all'ultimo posto (decimo) della relativa graduatoria:

e) il lotto n. 6 è stato aggiudicato all'Ati La Cascina e Markas, mentre il ricorrente non è stato collocato nella relativa graduatoria:

f) il lotto n. 7 è stato aggiudicato alla costituenda Ati Team Service Società Consortile a r.l., mentre il ricorrente si è posizionato al sesto posto in graduatoria, su otto concorrenti utilmente collocati;

g) il lotto n. 8 è stato aggiudicato alla Manutencoop Facility Management s.p.a, mentre il ricorrente si è collocato al settimo posto in graduatoria, su otto concorrenti utilmente classificati;

h) il lotto n. 9 è stato aggiudicato alla Servizi Generali s.r.l., mentre il ricorrente si è collocato al quattordicesimo posto in graduatoria, su quindici concorrenti utilmente scrutinati;

i) il lotto n. 10 è stato aggiudicato alla Ecocleaning Italia s.r.l., mentre ila ricorrente si è collocato all'undicesimo posto in graduatoria, su dodici concorrenti utilmente valutati.

Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente è insorta deducendo:

1) Manifesta illogicità ed irragionevolezza. Carenza motivazionale e travisamento dei fatti. Errore nei presupposti di fatto e falsi presupposti ed inverosimile difetto di istruttoria; arbitrarietà. Violazione e falsa applicazione dell'art.83 del d.lgvo n.163/2006. Violazione e falsa applicazione dell'art.286 e dell'allegato P del DPR n.207/2008. Violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara;

2) Violazione e falsa applicazione dei principi di trasparenza, imparzialità, non discriminazione ed affidamento. Violazione e falsa applicazione dell'art.83 del D.lgvo n.163/2006. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;

3) Violazione e falsa applicazione dei principi di pubblicità delle sedute, di trasparenza e di imaprzialità. Violazione e falsa applicazione del punto n.15 del disciplinare di gara. – Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità, difetto di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;

4) Violazione e falsa applicazione dell'art.84 del d.lgvo n.163/2006. Violazione e falsa applicazione dell'art.287 del DPR n.207/2010. Violazione dei principi di imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza manifeste, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, errata modalità di composizione della commissione di gara;

5) Violazione dell'art.83 del D.lgvo n.163/2006, degli artt.283 e 286 del DPR n.207/2010; violazione del principio di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento;

6) Violazione e falsa applicazione dell'art.97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, buon andamento e trasparenza. Violazione e falsa applicazione del principio di segretezza delle offerte. Violazione del principio della par condicio. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza manifeste. Difetto di istruttoria e di motivazione.

Si è costituita in giudizio la Regione Lazio, che ha sostenuto l'infondatezza, nel merito, del ricorso.

Si sono costituite l'Associazione temporanea di imprese costituita da La Cascina Global Service s.r.l. e Markas Service s.r.l., la prima capogruppo mandataria e la seconda mandante, la Manutencoop Facility Management s.p.a., la Team Service Società Consortile a r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Società Appalti Manutenzione Lazio Sud – Snam s.r.l. e Linda s.r.l., nonchè la Ma.Ca. Impresa di Servizi s.r.l., le quali hanno contestato la fondatezza delle dedotte doglianze, chiedendone il rigetto.

Si è costituita, altresì, in giudizio la Ecocleaning Italia s.r.l., che ha preliminarmente eccepito la tardività del ricorso e la sua inammissibilità per violazione dell'art. 40, comma 1, c.p.a., mentre nel merito ne ha sostenuto l'infondatezza.

Hanno poi proposto ricorso incidentale sia l'Associazione temporanea di imprese costituita dalle società La Cascina Global Service e Markas Service che la spa Manutencoop Facility Management contestando, sotto diversi profili, la mancata esclusione dell'offerta presentata dal Consorzio ricorrente per i lotti in questione.

Con ordinanza n. 2420 del 19 giugno 2013 è stata respinta l'istanza cautelare di sospensiva.

All'udienza del 3 dicembre 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il Collegio prescinde dal previo esame delle doglianze prospettate con i due ricorsi incidentali stante la manifesta infondatezza delle doglianze dedotte in via principale.

Prima di procedere con l'esame dei motivi del ricorso principale, il Collegio è chiamato ad esaminare l'eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla controinteressata Ecocleaning Italia s.r.l., aggiudicataria del lotto n. 10, sul rilievo che i vizi denunciati dal Consorzio ricorrente erano dallo stesso conosciuti o, comunque, conoscibili ben prima che fossero aggiudicati i nove lotti.

La suddetta eccezione deve essere rigettata.

E' noto, infatti, che il concorrente ad una gara pubblica deve impugnare immediatamente, senza attendere l'esito della procedura, solo le clausole della lex specialis di gara che hanno carattere escludente o che gli impediscono la formulazione dell'offerta (Cons. St., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; id. 4 dicembre 1998, n. 1; id., sez. III, 21 maggio 2013, n. 2746; id., sez. V, 15 maggio 2013, n. 2625; id., sez. III, 18 gennaio 2013, n. 293), e cioè quelle che prescrivono in modo inequivoco requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta (Cons. St., sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454 e 19 settembre 2011, n. 5323). In tutti gli altri casi, infatti, occorre attendere che si verifichi la lesione dell'intereresse giuridicamente protetto all'aggiudicazione della gara, lesione che può concretizzarsi con l'esclusione dalla procedura o con l'affidamento della stessa ad altro concorrente, non potendo e dovendo essere immediatamente impugnate le clausole che non determinino, per il concorrente, un immediato arresto procedimentale (Tar Piemonte, sez. II, 24 settembre 2013, n. 1036).

Analoga conclusione è deducibile in ordine alla non immediata impugnabilità del provvedimento di costituzione della Commissione di gara. Tale atto può essere infatti impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell'aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato (Cons. St., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550). La Commissione illegittimamente composta potrebbe, infatti, decretare l'affidamento della gara proprio a tale concorrente, il quale quindi non avrebbe alcun interesse a censurare il relativo provvedimento di nomina.

La Ecocleaning Italia s.r.l. ha eccepito altresì l'inammissibilità del gravame per violazione dell'art. 40, comma 1, c.p.a., che richiede che il ricorso deve contenere la specificazione di tutte le censure in cui esso si articola.

Anche questa eccezione è priva di pregio.

Osserva il Collegio che è ben vero che a salvaguardia dell'integrità delle garanzie del contraddittorio processuale e dell'esigenza di una precisa ed univoca definizione del thema decidendum (Cons. St., sez. V, 24 gennaio 2013, n. 456) il difetto di specificità dei motivi è causa di inammissibilità del ricorso, come oggi chiarito dall'art. 1, comma 1, lett. a, del secondo correttivo al Codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, attraverso l'espressa comminatoria in tale senso prevista (art. 40, comma 2, c.p.a.). E' però altrettanto vero che i requisiti di forma-contenuto degli atti processuali devono essere letti ed interpretati avendo sempre a mente il principio generale di strumentalità delle forme rispetto allo scopo con esse perseguito (art. 156 c.p.c.). Scopo che, nel caso in questione, è evidentemente quello di consentire alle controparti ed al giudice adito di comprendere i motivi di doglianza dedotti nei confronti dell'atto impugnato e dunque, rispettivamente, di controdedurre ad essi e di svolgere il sindacato di legittimità sugli atti amministrativi proprio del giudizio di annullamento ex art. 29 c.p.a..

Cosicché, se in astratto la controinteressata Ecocleaning Italia s.r.l. ha ragione a rimarcare l'esigenza che l'azione di impugnazione ai sensi dell'art. 29 c.p.a. sia proposta sulla base di censure specifiche, nel caso di specie la sua eccezione non coglie nel segno, perché con i motivi proposti nel ricorso principale il Consorzio ricorrente ha chiaramente definito e delimitato il tema del decidere. Decisiva al riguardo è la considerazione che nessuna lesione del diritto di difesa delle parti resistenti o del potere di cognizione del giudice adito è seguita all'impostazione che parte ricorrente ha dato alla difesa delle proprie ragioni, come del resto si evince dal compiuto esplicarsi delle difese che le controparti, ivi compresa la Ecocleaning Italia s.r.l., hanno opposto a tali motivi. In forza di ciò l'accoglimento dell'eccezione di inammissibilità qui in esame avverrebbe unicamente in virtù di una concezione formalistica delle norme processuali che ormai la Corte di Cassazione ha da lungo tempo ripudiato e alle cui conclusioni il Collegio aderisce.

Ciò premesso, in aderenza a quanto già affermato dalla Sezione con sentenza n. 9196 del 28 ottobre 2013, da rigettare è il primo motivo di doglianza con cui il Consorzio ricorrente ha contestato l'illegittimità dei punteggi assegnati alle proprie offerte, stante l'assoluta genericità della formulazione dello stesso, posto che nessuna argomentazione è stata prospettata avverso le specifiche e concrete valutazioni della Commissione di gara.

Con la successiva doglianza, parte ricorrente denuncia l'illegittimità dell'operato della Commissione di gara, che avrebbe valutato le offerte tecniche sulla base di criteri da essa stessa elaborati e, per giunta, dopo l'apertura delle relative buste.

Anche tale censura non è suscettibile di positiva valutazione.

In merito, in punto di fatto, deve essere evidenziato che:

a) il Disciplinare di gara individuava (pag. 23) i voti assegnati ad ogni parametro;

b) nell'ambito di ciascuno di essi erano poi individuati sottoparametri, ai quali corrispondeva il voto massimo attribuibile;

c) la Commissione ha quindi assegnato ad ogni voce dell'offerta tecnica, rientrante in un sub parametro, un punteggio, accanto al quale ha aggiunto una motivazione, seppure sintetica.

d) ne discende che i criteri e sub criteri erano stati già indicati dalla lex specialis di gara.

Per quanto attiene all'asserita illegittima introduzione di nuovi criteri da parte del presidente della Commissione, nella prima seduta riservata, è agevole opporre che chiarezza dell'esposizione, capacità di sintesi, completezza degli elementi trattati non sono stati individuati dal presidente, e condivisi dai componenti dell'organo collegiale, come criteri di valutazione dell'offerta tecnica ma come regole che devono essere possedute da ogni elaborato per essere leggibile e comprensibile.

Rilevano quindi, semmai, agli effetti dell'ammissibilità dell'offerta in generale, come regole giustificative della non accettazione della stessa se non comprensibile nel suo testo letterale, ma non sulla valutazione intrinseca dell'offerta tecnica, e la riprova è nel fatto che per essi non è previsto un punteggio.

Non costituendo quelli incriminati nuovi criteri di valutazione delle offerte non rileva che di essi si è parlato in una seduta successiva all'apertura delle relative buste.

Corretto appare, infine, il modus operandi della Commissione anche sotto il profilo della valutazione delle offerte.

E' nota, infatti, la giurisprudenza costante del giudice amministrativo secondo cui è possibile valutare le singole componenti l'offerta tecnica con il punteggio numerico, integrando questo una sufficiente motivazione, a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione (Cons. St., sez. III, 15 aprile 2013, n. 2032; sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; sez. V, 17 gennaio 2011, n. 222; sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7266). Aggiungasi che la Commissione non si è limitata ad assegnare il punteggio ma accanto ad ogni punto attribuito al sub parametro ha posto anche una motivazione, a dimostrazione della massima trasparenza e correttezza con cui ha operato. Infine, giova ricordare che la ricorrente non ha mai contestato in alcun modo i giudizi resi alle diverse voci delle proprie offerte in relazione ad alcuno dei dieci (rectius, nove) lotti per i quali ha partecipato né i punteggi che le sono stati attribuiti.

Non è vero, in punto di fatto, che le valutazioni relative alle offerte sarebbero pressochè identiche per tutti i concorrenti e che divergono solo per gli aggettivi utilizzati, atteso che l'aggettivo è strumento valutativo per eccellenza. E' inesatto che la Commissione non avrebbe mai svolto analisi quantitative, e la riprova è proprio nell'esempio offerto dalla ricorrente atteso che il giudizio “sul numero degli addetti e sul monte ore dedicato alla gestione dell'appalto” esprime, per definizione, una valutazione di ordine quantitativo.

Irrilevante è poi che la Commissione, per rendere più celeri le operazioni di calcolo dei punteggi, abbia abbinato i coefficienti tra zero (che corrisponde all'insufficienza) ed uno (che corrisponde ad ottimo) a giudizi di valore (insufficiente, sufficiente, discreto, buono ed ottimo).

Pure infondata è la terza delle dedotte doglianze con cui il Consorzio ricorrente ha contestato la legittimità dell'operato della Commissione di gara, la quale non avrebbe proceduto all'apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti la campionatura, che era considerata dalla lex specialis parte integrante dell'offerta tecnica.

Al riguardo il Collegio osserva che la campionatura non può, infatti, ritenersi parte dell'offerta tecnica.

A supporto della correttezza di tale conclusione soccorre il Disciplinare di gara che non annovera la stessa nel contenuto della busta n. 2 relativa all'offerta tecnica (pag. 13 del Disciplinare). La campionatura deve invece essere presentata in plico separato. Il Disciplinare prevede infatti (pag. 9) che il plico sigillato, che il concorrente deve trasmettere, deve contenere: un'unica busta n. 1 contenente la documentazione amministrativa; tante buste n. 2, contenenti l'offerta tecnica, quanti sono i lotti ai quali il concorrente intende partecipare; tante buste n. 3, contenenti l'offerta economica, quanti sono i lotti ai quali il concorrente intende partecipare. La campionatura deve essere trasmessa in plico separato (pag. 17), purché nel termine ultimo previsto per l'invio della domanda di partecipazione alla gara. Al solo fine di escludere l'obbligo, per la stazione appaltante, di restituire i prodotti inviati a titolo di campionatura o di corrispondere un compenso o rimborso spese al concorrente che l'ha inviata, il Disciplinare prevede che la stessa è “considerata” parte integrante dell'offerta tecnica. Ulteriore riprova del fatto che la campionatura è “considerata” parte dell'offerta ma non lo “è” realmente, è la possibilità di una sua integrazione, ammessa dal Disciplinare (pag. 18) ove non fosse ritenuta sufficiente dalla Commissione. Integrazione mediante esercizio del potere/dovere di soccorso da parte della stazione appaltante, ex art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006, che è invece pacificamente esclusa da una giurisprudenza consolidata del giudice amministrativo in relazione all'offerta tecnica, perché si tradurrebbe in una violazione dei termini massimi di presentazione dell'offerta stessa e, in definitiva, in una violazione del principio di parità delle parti, che deve presiedere ogni procedura ad evidenza pubblica (Cons. St., sez. III, 3 luglio 2013, n. 3565).

Corollario obbligato di tale premessa è, quindi, che il plico contenente la campionatura – diverso, come si è detto, da quello contenente la documentazione amministrativa e le offerte – non doveva essere aperto in seduta pubblica atteso che il par. 15 del Disciplinare prevede – con clausola che vincola la stessa Stazione appaltante – la seduta pubblica per le sole buste nn. 1, 2 e 3 mentre non fa alcun riferimento al plico contenente la campionatura.

Pure da rigettare è il quarto ed articolato motivo di doglianza con cui è stata contestata la nomina e la composizione della Commissione di gara in quanto:

1) uno dei componenti del suddetto organo non apparteneva ai ruoli del personale della stazione appaltante e non erano state indicate le ragioni che avevano giustificato una tale scelta;

2) i componenti della Commissione de qua non erano esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”, così come richiesto dal comma 2 dell'art. 84, d.lgs. n. 163 del 2006.

Al riguardo per quanto concerne la doglianza di cui al punto 1) il Collegio ricorda che:

a) la gara è stata bandita dalla Regione Lazio come stazione unica appaltante. Alla Regione le diverse Aziende sanitarie hanno conferito delega per operare in nome e per conto loro;

b) oggetto della gara è l'affidamento del servizio di pulizia, sanificazione, trasporto pazienti, consegna di vario materiale e facchinaggio. Tale precisazione è rilevante agli effetti dell'individuazione della competenza che devono avere i componenti la Commissione, senza che possa assumere rilevanza, come si spiegherà più compiutamente in seguito, la circostanza che i servizi da erogare non erano identici per tutte le Aziende sanitarie, avendo alcune di esse (ad es. quelle dei lotti 3 e 4) bisogno solo del servizio di pulizia e non anche del trasporto pazienti. La Commissione di gara, infatti, era unica per tutti i dieci lotti.

La precisazione sub a) porta alla reiezione della prima censura.

La Commissione ben poteva essere composta da soggetti scelti nell'ambito delle Aziende sanitarie, e ciò in quanto è presso dette strutture sanitarie che sarebbe stato espletato il servizio appaltato all'esito della gara bandita dalla Regione Lazio in virtù di espressa delega conferita dalle stesse A.S.L..

Legittimamente, quindi, ha fatto parte della Commissione la dott.ssa Susanna Sodo, Dirigente Infermieristico presso la Direzione Sanitaria del Presidio – Ufficio Qualità ed Accreditamento del Policlinico Umberto I, e successivamente, dopo la sua sostituzione disposta con determina dell'8 marzo 2012, il dott. Gianfranco Del Ferraro, responsabile dell'Area Igiene e Servizi Generali dello stesso Policlinico Umberto I.

Aggiungasi che, non rappresentando la nomina della dott.ssa Sodo un'eccezione alla regola dettata dal comma 8 dell'art. 84, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (che impone che i commissari diversi dal presidente siano selezionati tra i funzionari della stazione appaltante, salvo in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità), la stessa non necessitava di specifica motivazione.

Relativamente all'altro profilo di doglianza va preliminarmente osservato che il principio, che impone che i membri della Commissioni di gara siano provvisti di specifica e documentata esperienza di settore rapportata alla peculiarità della gara da svolgere, è non solo immanente nel sistema (art. 84, d.lgs. n. 163 del 2006), ma anche di stretta derivazione costituzionale, dal momento che un adeguato livello di professionalità dei componenti l'organo è l'unica garanzia di un effettivo rispetto dei valori costituzionali richiamati dall'art. 97 Cost. (Cons. St., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550; id., V, 30 aprile 2009, n. 2761).

Va altresì sottolineato che le valutazioni effettuate dall'organo tecnico (che sono espressione non solo di discrezionalità amministrativa ma, come nella specie, anche e soprattutto di discrezionalità tecnica) in tanto sono soggette al sindacato del giudice amministrativo entro limiti ridottissimi, in quanto i limiti stessi riflettono non solo i rapporti fra i poteri che l'ordinamento assegna all'Amministrazione e quelli propri del suo giudice, ma anche la competenza specifica ed esclusiva, che la normativa riconosce in determinati settori all'organo tecnico dell'Amministrazione, alla quale non si contrappone una eguale competenza da parte del giudicante (Cons. St., sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550).

Ricorda ancora il Collegio che la giurisprudenza formatasi intorno al comma 2 dell'art. 84 ha chiarito che il requisito generale dell'esperienza "nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto" deve essere inteso gradatamente e in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l'esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto, nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della Pubblica amministrazione (Tar Lazio, sez. II bis, 10 aprile 2013, n. 3648; Cons. St., sez. V, 28 maggio 2012, n. 3124; id. 20 dicembre 2011, n. 6701; id. 2 agosto 2011, n. 4756).

Tutto ciò chiarito in via preliminare, nessun dubbio si può avere in ordine alla competenza del Presidente della Commissione, dott. Luca Fegatelli, che ricopre la qualifica di Direttore del Dipartimento Istituzionale e Territorio della Regione Lazio. Infatti, del Dipartimento Istituzionale e Territorio della Regione Lazio fa parte la Direzione Regionale Territorio, Urbanistica, Mobilità e Rifiuti, con la conseguenza che è ravvisabile la competenza del dott. Fegatelli in relazione ad un appalto che ha ad oggetto anche la “raccolta e il trasporto dei rifiuti urbani assimilabili e dei rifiuti sanitari speciali” (pag. 4 del capitolato tecnico).

Ad analoghe conclusioni si perviene con riferimento alla dott.ssa Susanna Sodo, peraltro sostituita prima dell'inizio della fase di valutazione delle offerte tecniche.

La dott.ssa Sodo è infatti Dirigente Infermieristico presso la Direzione Sanitaria del Presidio – Ufficio Qualità ed Accreditamento dell'Azienda Policlinico Umberto I ed ha quindi una specifica competenza per la parte dell'appalto che attiene all'accompagnamento dei degenti. Non potrebbe obiettarsi che non per tutte le Aziende fosse previsto anche tale servizio di accompagnamento dei degenti, avendo alcune di esse (ad es. quelle dei lotti 3 e 4) bisogno solo del servizio di pulizia, e ciò in quanto la Commissione è unica per tutti i dieci lotti, con la conseguenza che la competenza dei suoi componenti deve essere riferita a tutti i dieci lotti che devono essere appaltati.

E' parimenti esperto il dott. Gianfranco Del Ferraro, che è Responsabile dell'Area Igiene e Servizi generali del Policlinico Umberto I ed ha, tra l'altro, partecipato ad un Corso di perfezionamento in “Gestione e controllo del Servizio di pulizia” acquisendo così una evidente competenza specifica nel settore oggetto di gara.

Infine, il dott. Raffaele Marra è Direttore della Direzione Organizzazione, Personale, Demanio e Patrimonio della Regione Lazio ed è esperto in materie giuridiche ed economiche. In qualità di Direttore della Direzione del personale era in grado di valutare soprattutto l'offerta tecnica nella parte relativa alla gestione del personale che doveva eseguire l'appalto, al programma per la sua formazione nonché al profilo della sicurezza sul lavoro, tutt'altro che secondario anche e soprattutto in considerazione del tipo di appalto di cui è causa.

Alla luce di tali argomentazioni, pertanto, anche la censura in trattazione va rigettata.

Pure infondata è la successiva doglianza con cui è stato fatto presente che la Commissione di gara illegittimamente non avrebbe fatto applicazione per quanto concerne le modalità di assegnazione dei punteggi relativi ai singoli elementi dell'offerta tecnica della disciplina di cui all'art. 283 del DPR n.207/2010 che rinvia a tal fine all'allegato P.

Al riguardo deve essere sottolineato che la doglianza in trattazione si basa sulla circostanza, non condivisibile, che il menzionato DPR n.207/2010 doveva trovare applicazione alla gara in esame.

Al fine di chiarire la conclusione alla quale il Collegio perviene occorre una breve precisazione, in punto di fatto.

La delibera di indizione della gara, che ha altresì approvato, tra gli altri, il Disciplinare di gara, è stata adottata con determinazione del Direttore del Dipartimento Programmazione Economica e Sociale n. B4404 del 3 giugno 2011. Il bando è stato spedito alla Gazzetta della Comunità europea lo stesso 3 giugno e pubblicato su detta Gazzetta (n. S108) il successivo 7 giugno. Solo il 10 giugno il bando è stato pubblicato sulla Gazzetta della Repubblica italiana. Nel periodo intercorrente tra le due pubblicazioni, e precisamente l'8 giugno 2011, è entrato in vigore il Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici, approvato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207.

Dunque, il bando - che era stato predisposto quando ancora il suddetto Regolamento non era vigente e che era stato pubblicato (il 7 giugno 2011) sulla prima delle due Gazzette (quella comunitaria), in relazione alla quale tale adempimento è obbligatorio, con un contenuto conforme alla disciplina al momento vigente - alla successiva data (10 giugno 2011) di pubblicazione sulla Gazzetta della Repubblica italiana dettava (seppure con il rinvio al Disciplinare), invece, una disciplina diversa dalle regole della normativa regolamentare entrata in vigore due giorni prima (8 giugno 2011).

Questo in punto di fatto.

In punto di diritto appare necessario ricordare - seppure brevemente, trattandosi di nozioni ormai note e pacificamente acquisite nel panorama giurisprudenziale - alcuni principi in ordine alla procedura di indizione di una gara da parte di una Pubblica amministrazione.

Il bando di gara, i cui requisiti sono oggi indicati dall'art. 64, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, costituisce l'atto di attuazione della delibera a contrarre. Il bando disciplina la procedura ad evidenza pubblica anche mediante il richiamo al Disciplinare (che detta l'iter della procedura ad evidenza pubblica) e ai capitolati (che regolamentano aspetti del contenuto del futuro contratto).

Ai sensi dell'art. 66, d.lgs. n. 163 del 2006 il bando deve essere pubblicato sia sulla Gazzetta della Comunità europea, a cura della Commissione europea (commi 3 e 4), che sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale, relativa ai contratti pubblici (comma 7). L'art. 66 segue una sequenza ben precisa in base alla quale i bandi e gli avvisi vengono dapprima trasmessi alla Commissione europea (comma 9), per poi essere inviati all'Istituto poligrafico che li pubblica sulla G.U., serie speciale dei contratti pubblici. Infine, il comma 8 del citato art. 66 precisa che gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Quanto ai rapporti tra il bando e la legge di gara dallo stesso direttamente o indirettamente fissata e lo jus superveniens, è stato chiarito che il bando è atto a carattere normativo (Cons. St., sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964; Tar Milano, sez. IV, 14 settembre 2012, n. 2343), lex specialis della procedura, rispetto alla quale l'eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori. In tema di procedure ad evidenza pubblica, infatti, vale il principio di tutela dell'affidamento dei concorrenti, per cui le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura (Cons. St., sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964; id. 5 ottobre 2005, n. 5316).

E' fatto solo salvo, naturalmente, l'esercizio del potere di autotutela (Cons. St., sez. V, 3 settembre 1998, n. 591; id. 11 luglio 1998, n. 224). Ma è noto che l'esercizio di tale potere è facoltativo. I provvedimenti di autotutela sono, infatti, manifestazione dell'esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell'Amministrazione, che non ha l'obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell'atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile (Cons. St., sez. V, 3 maggio 2013, n. 2548).

Tutto ciò chiarito in fatto e in diritto, il problema che il Collegio è chiamato a risolvere è se è legittima la disciplina della gara in esame, che non ha applicato i criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa dettati dal d.P.R. n. 207 del 2010. Ciò alla luce anche del chiaro disposto dell'art. 357, comma 10, del Regolamento, secondo cui le disposizioni della Parte IV (e tali sono quelle dettate dagli artt. 283 e 286, ai quali si ricollega l'Allegato P) si applicano ai contratti i cui bandi sono pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore.

Il Collegio ritiene la lex specialis in esame legittima, non dovendosi applicare – re melius perpensa rispetto ad un proprio recente precedente - lo jus superveniens rappresentato dalla disciplina regolamentare del 2010.

Come si è detto, la norma transitoria contenuta nel Regolamento fa riferimento, ai fini dell'individuazione delle gare alle quali gli artt. 283 e 286 (nonché, quindi, l'Allegato P) si applicano, alla data di “pubblicazione” del bando. Il Collegio ritiene che la Gazzetta alla quale occorre far riferimento, nel caso specifico, è quella comunitaria.

A tale conclusione si perviene sul rilievo che l'art. 66 del Codice appalti prescrive che la pubblicazione del bando sulla Gazzetta comunitaria debba precedere temporalmente quella sulla Gazzetta Ufficiale italiana e che il testo del bando pubblicato sulle due Gazzette (comunitaria ed italiana) sia identico. Quindi, una volta che il bando è stato pubblicato sulla Gazzetta comunitaria, la successiva pubblicazione sulla Gazzetta Italiana non può che essere indifferente alle novelle normative medio tempore verificatesi.

Diversamente opinando, e dunque ove volesse farsi riferimento, al fine di individuare la normativa da applicare alla gara già indetta, alla pubblicazione del bando sulla Gazzetta italiana, si costringerebbe la stazione appaltante ad annullare in autotutela un bando già pubblicato sulla Gazzetta comunitaria perché contiene una disciplina non più conforme alla nuova normativa entrata in vigore nel periodo intercorrente tra le due pubblicazioni. Una siffatta conclusione si scontrerebbe con il principio secondo cui il potere di agire in autotutela è sempre facoltativo. Non solo, ma finirebbe per imporre anche il rinnovo di una procedura, quella antecedente l'indizione della gara, per riscrivere la lex specialis, con dispendio non solo di energie ma soprattutto di tempo, e con la necessità di sopperire, medio tempore, alla gestione dell'appalto o prorogando il contratto al gestore del servizio uscente o bandendo procedure negoziate senza pubblicazione del bando. Il tutto con evidenti costi aggiuntivi, per rinnovare una gara che nel momento in cui è stata .indetta era pienamente conforme alla normativa allora vigente.

Alla correttezza di tale conclusione non sembra ostare il comma 8 dell'art. 66, d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui “Gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana”.

Gli effetti giuridici connessi alla “pubblicità” sono rappresentati dalla piena conoscenza del bando una volta che lo stesso è pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale. La piena conoscenza individua il dies a quo per l'impugnazione della lex specialis (nei casi in cui lo stesso è immediatamente impugnabile: Cons. St., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1; id. 4 dicembre 1998, n. 1; id., sez. III, 21 maggio 2013, n. 2746). In questo senso si è espressa una costante giurisprudenza del giudice amministrativo, ferma nel ritenere che ai fini dell'individuazione del termine per impugnare la legge di gara occorre fare riferimento alla pubblicazione del bando sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e non a quella della Comunità europea (Tar Veneto, sez. I, 12 luglio 2012, n. 985; Tar Bologna, sez. I, 25 febbraio 2011, n. 172; Tar Umbria 17 febbraio 2011, n. 49; Tar Lazio, sez. II, 9 dicembre 2008, n. 11147).

Preme al Collegio chiarire, solo per completezza espositiva, che la conclusione in ordine alla non applicabilità, alla gara de qua, del d.P.R. n. 207 del 2010, non cambierebbe anche ove non fosse stata dettata una espressa disciplina transitoria (art. 357, comma 10), soccorrendo in tal caso i principi generali, innanzi ricordati, in materia di jus superveniens. Anzi, applicando tali principi, il momento al quale far riferimento per verificare la conformità del bando alla normativa vigente potrebbe farsi retroagire alla data di indizione della gara, provvedimento che contiene in sé anche l'approvazione della relativa disciplina, con la conseguenza che eventuali novelle normative medio tempore intervenute potrebbero portare alla modifica del bando solo se la stazione appaltante ritenesse opportuno agire in autotutela.

L'inapplicabilità, alla gara in esame, dell'Allegato P al d.P.R. n. 207 del 2010 comporta l'insindacabilità del criterio scelto per individuare l'offerta economicamente più vantaggiosa. Salvo che lo stesso non sia manifestamente illogico, ad esempio perché penalizza eccessivamente una delle due componenti dell'offerta (quella tecnica o quella economica). Ed infatti, nelle gare pubbliche la stazione appaltante gode di piena discrezionalità nell'adottare i criteri per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, purché pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto messo a gara e con il solo limite dell'irragionevolezza o illogicità. In particolare, anche la formula matematica da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica può essere scelta dall'Amministrazione con ampia discrezionalità, con possibilità di modificare od integrare pure la formula proposta dalla normativa vigente. Ne consegue che il relativo punteggio può essere graduato indifferentemente secondo criteri di proporzionalità o di progressività, purché il criterio prescelto sia trasparente ed intelligibile, consentendo così ai concorrenti di calibrare la propria offerta, e non si pervenga al risultato paradossale di assegnare il maggior punteggio complessivo ad un'offerta economica più elevata di altre (Cons. St., sez. V, 12 giugno 2013, n. 3239; id. 18 febbraio 2013, n. 978, Tar Lecce, sez. II, 13 settembre 2013, n. 1928; id., sez. III, 15 maggio 2013, n. 1102; Tar Pescara 21 gennaio 2013, n. 12).

Privo di pregio è, infine, anche l'ultimo motivo di ricorso, con il quale si deduce che i plichi contenenti le offerte non sarebbero stati custoditi in modo corretto.

In presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l'adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei plichi per cui la generica doglianza, secondo la quale le buste contenenti le offerte non sarebbero state adeguatamente custodite, è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che possa essersi verificata la sottrazione o la sostituzione dei plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fini della regolarità della procedura (Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2013, n. 688 e 2 agosto 2012, n. 4422; Tar Milano, sez. I, 27 giugno 2012, n. 1794). Né assume rilevanza la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi stessi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte, dovendosi piuttosto avere riguardo al fatto che, in concreto, non si sia verificata l'alterazione della documentazione allegata dai concorrenti (Tar Lecce, sez. II, 1 agosto 2013, n. 1768).

Nel caso sottoposto al vaglio del Collegio in quasi tutti i verbali di gara è specificato che il Responsabile del procedimento si assume la responsabilità di custodire le offerte in una stanza chiusa a chiave. Ed é noto che il verbale, in considerazione della sua fede fidefacente, fa fede fino a querela di falso sia della sua provenienza che delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o essere stati da lui compiuti (Cons. St., sez. V, 27 aprile 2006, n. 2372; Tar Pescara 7 gennaio 2005, n. 5; Tar Lazio, sez. II, 2 settembre 2005, n. 6527).

Pertanto, non essendo stato concretamente argomentato che si possa essere verificata un'alterazione la pretesa che venisse anche indicato in quale stanza era ubicato l'armadio, a chi spettava la custodia delle chiavi e quali erano le modalità di accesso ai plichi, appare infondata (Cons. St., sez. V, 16 aprile 2013, n. 2105; id., sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145; id., id., sez. IV, 4 gennaio 2013, n. 4; id., sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1094).

Per le ragioni che precedono il ricorso principale deve essere respinto. Ciò comporta l'improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, dei due ricorsi incidentali proposti rispettivamente dall'Ati La Cascina Global Service e Markas Service e dalla spa Manutencoop Facility Management.

Quanto alle spese di giudizio, considerata la complessità della vicenda contenziosa le stesse possono essere integralmente compensate tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso n.3778/2013, come in epigrafe proposto lo respinge.

Dichiara improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, i ricorso incidentali proposti dall'Ati La Cascina Global Service e Markas Service e dalla Manutencoop Facility Management spa.

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore

Giulia Ferrari, Consigliere

 		
 		
L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
 		
 		
 		
 		
 		

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/12/2013

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO