Sentenza

Demanio e patrimonio pubblico - In genere - Occupazione permanente di suolo pubblico - Canone - Determinazione forfettaria - Condizioni.

Consiglio di Stato  sez. V   data:15/07/2013 ( ud. 11/01/2013 , dep.15/07/2013 ) 
Numero:    3810

                         REPUBBLICA ITALIANA                         
                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     
                        Il Consiglio di Stato                        
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)                             
ha pronunciato la presente                                           
                               SENTENZA                              
sul ricorso numero di registro generale 7723 del 2012, proposto da:  
Provincia   di   Lecce,   in  persona  del  Presidente  pro  tempore,
rappresentato  e  difeso  dagli avv. Francesca Testi e Maria Giovanna
Capoccia,  con domicilio eletto presso l'avv. Maria Antonietta Capone
in Roma, via Giuseppe Donati, n. 115 (c/o F.Rosci);                  
                                contro                               
Dell'Olivo  Energy  s.r.l.,  in persona del legale rappresentante pro
tempore,   rappresentato   e  difeso  dagli  avv.  Corrado  Vecchio e
Gianluigi  Manelli,  con domicilio eletto presso il dott. A. Placidi,
in Roma, via Cosseria, n. 2;                                         
per la riforma                                                       
della  sentenza  breve del T.A.R. Puglia - Sezione Staccata di Lecce,
Sezione  II,  n.  01463/2012,  resa tra le parti, di accoglimento del
ricorso  proposto  dalla Dell'Olivo Energy s.r.l. per l'annullamento:
a)  della  nota prot. n. 83587 del 6.10.2011, con cui la Provincia di
Lecce  -  Settore  lavori pubblici e mobilità ha imposto alla società
Dellolivo  Energy s.r.l. il pagamento dell'importo di euro 9.504,98 a
titolo  di  adeguamento del "canone annuo occupazione suolo pubblico";
b)  della  deliberazione  n.12  del  22.3.2011  con  cui il Consiglio
provinciale  di  Lecce  ha  approvato il "Regolamento provinciale per
l'applicazione   del   canone   per  l'occupazione  di  spazi  e aree
pubbliche";  c)  di detto Regolamento, nella parte in cui ridefinisce
il  canone  annuo dovuto per l'occupazione di spazi pubblici da parte
delle  infrastrutture  necessarie per il funzionamento di impianti di
produzione di energia da fonti rinnovabili;                          
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;                 
Visto  l'atto  di  costituzione  in  giudizio della Dell'Olivo Energy
s.r.l.;                                                              
Viste  le  memorie  prodotte  dalla parte resistente a sostegno delle
proprie difese;                                                      
Visti gli atti tutti della causa;                                    
Relatore  nell'udienza  pubblica  del giorno 11 gennaio 2013 il Cons.
Antonio  Amicuzzi  e  uditi  per  le  parti  gli  avvocati Capoccia e
Ferrentino, per delega degli Avvocati Vecchio e Manelli;             
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:             


Fatto

La società Dell'Olivo Energy s.r.l., titolare di impianti fotovoltaici nel territorio della Provincia di Lecce, è stata da questa autorizzata ad eseguire lavori di scavo per l'interramento di elettrodotti su tratti di strada provinciale, con pagamento di un canone determinato nella misura del 20% dell'importo corrisposto ai Comuni compresi nell'ambito provinciale nell'anno precedente, ai sensi del d. lgs. n. 446/1997, come modificato dall'art. 18 della l. n. 488/1999.

Dopo che, con nota prot. 83587 del 6 ottobre 2011, la Provincia di Lecce ha imposto il pagamento dell'importo di Euro 9.504,98, a titolo di adeguamento del canone annuo di occupazione del suolo pubblico, alla citata società, essa ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica per l'annullamento di detta nota e degli ulteriori atti in epigrafe indicati.

Con atto di opposizione, la Provincia di Lecce ha chiesto la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, ai sensi dell'art. 10 del d.P.R. n. 1199/1971.

La citata società ha quindi provveduto alla trasposizione del giudizio davanti al T.A.R. Puglia, Sezione di Lecce, deducendo gli stessi i motivi di impugnativa indicati nel ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

Con la sentenza in epigrafe indicata detto T.A.R., assorbita ogni altra censura, ha accolto il ricorso nell'assunto che anche le aziende che realizzano impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica debbano essere ammesse a fruire, con riguardo agli elettrodotti interrati nelle strade comunali o provinciali, del regime agevolativo forfetario di cui all'art. 63, comma 2, lett. f), del d.lgs. n. 446/1997 e s.m.i., dovendo dette aziende essere assimilate a quelle svolgenti un'attività strumentale ad un pubblico servizio.

Con il ricorso in appello in esame la Provincia di Lecce ha chiesto la riforma di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:

1.- I Giudici di primo grado, nel qualificare l'attività svolta dalla società di cui trattasi come strumentale ad un pubblico servizio, hanno sottovalutato la circostanza che essa, per quanto strumentale alla erogazione di pubblici servizi, resta una attività concepita e realizzata per scopi di lucro, quindi una vera e propria attività commerciale, che non è necessariamente finalizzata ad erogare energia elettrica ai cittadini, neppure in via mediata, non avendo la società al momento volturato all'ENEL il cavidotto, e potrebbe essere destinata ad alimentare impianti industriali anche non nazionali o altri gestori.

La possibilità di destinare l'impianto ad una rete di distribuzione pubblica operante sul territorio nazionale non è preventivamente stabilita in termini di certezza assoluta sicché, prima della consegna dell'impianto all'Ente gestore ed erogatore dei pubblici servizi, l'impianto e le relative connessioni alla rete devono ritenersi di proprietà privata; solo dopo l'inclusione nella rete generale ed in costanza della erogazione assumono finalità di pubblica utilità.

Il richiamo effettuato dal TAR all'art. 1, comma 4, della l. n. 10/1991 e all'art. 12, comma 1, e al d. lgs. n. 387/2003 è corretto, ma solo per quanto attiene alla fase di costruzione dell'impianto, per semplificarne la fase realizzativa; solo ed esclusivamente le relative opere usufruiscono di un regime agevolativo, consistente nella possibilità di fruire degli strumenti offerti ad una procedura espropriativa ragguagliata a quelle di opere pubbliche.

Tale vantaggio non può estendersi fino alla fase di esercizio della attività imprenditoriale, tanto da comportare il pagamento di un canone di occupazione irrisorio.

2.- La possibilità di procedere mediante espropriazione avvalendosi della pubblica utilità delle opere impiantistiche è stata sfruttata molto limitatamente ritenendo più conveniente occupare la sede stradale, sicché, aderendo alla tesi del T.A.R., le imprese pagherebbero somme irrisorie a titolo di occupazione.

Quindi il vantaggio di ricorrere alla legge sulle opere pubbliche nella fase esecutiva non può essere replicato in termini di vantaggio incondizionato per il produttore di energia al fine di venderla.

La finalità degli impianti è di pubblico interesse ma sussiste anche il fine di lucro.

Lo strumento volto allo snellimento procedurale non può essere trasformato in una agevolazione economica, con distorsione del mercato.

3.- La sussistenza di un prezzo garantito minimo è elemento di per sé idoneo ad impedire l'innalzamento dei costi per gli utenti finali, con incondivisibilità della tesi del TAR che la lievitazione dei costi potrebbe ripercuotersi sugli utenti finali.

4.- Il T.A.R. ha trascurato la distinzione tra attività di produzione e di distribuzione energetica, che è confermata dal regolamento provinciale approvato con D.C.P. n. 22/2011, art. 27 lett. b).

5.- Il sacrificio che comporta alla collettività la sottrazione di disponibilità del suolo delle strade provinciali è più elevato rispetto ad altre destinazioni di spazi pubblici e non solo preclude la possibilità di utilizzo del suolo per altri scopi pubblici, ma comporta anche interferenze durante la realizzazione dei lavori di scavo e posa.

6.- E" logico il principio cui si è attenuto il regolamento provinciale, cioè che l'utilizzo del suolo pubblico da parte del privato non può che essere proporzionale alla estensione dell'area interessata dalla occupazione.

Con memoria depositata l'1.12.2012 si è costituita in giudizio la Dell'Olivo Energy s.r.l., che ha eccepito la inammissibilità del gravame per violazione dell'art. 101 del c.p.a., risultando esso privo della indicazione delle norme che l'appellante assume violate dalla sentenza impugnata, nonché di specifiche censure contro i capi della stessa, e nel merito ha dedotto la infondatezza dell'appello, concludendo per la sua reiezione.

Con memoria depositata il 10.12.2012 la difesa della resistente ha eccepito che la fissazione della udienza di trattazione del merito è stata effettuata nel mancato rispetto dei termini defensionali, essendone stato dato alle parti avviso in data 7.12.2012 (quando il termine per la produzione documentale era già spirato e quello per il deposito di memorie risultava imminente) ed ha chiesto un congruo rinvio della udienza medesima,.

Con "memoria di replica", depositata il 21.12.2012, la parte resistente ha rappresentato la disponibilità a rinunciare ai termini defensionali, a condizione che la medesima rinuncia venisse formalmente esplicitata anche dalla ricorrente, ed ha sostanzialmente ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza dell'11.1.2013 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Diritto

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dalla Provincia di Lecce, di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato accolto il ricorso proposto dalla Dell'Olivo Energy s.r.l., per l'annullamento dei provvedimenti in epigrafe indicati relativi alla imposizione a detta società del pagamento dell'adeguamento del "canone annuo occupazione suolo pubblico".

2...Quanto alla richiesta di rinvio per mancato rispetto dei termini defensionali formulata dalla resistente con memoria depositata il 10.12.2012, si rileva che ad essa ha fatto seguito la memoria depositata il 21.12.2012, ove la parte medesima ha rappresentato "la disponibilità a rinunciare ai predetti termini a condizione che la medesima rinuncia venga esplicitata formalmente anche dalla ricorrente".

La richiesta di rinvio va disattesa, osservandosi che:

- nella camera di consiglio del 4 dicembre 2012 la difesa della Provincia, senza opposizioni del legale di controparte, ha formulato istanza di rinvio al merito per abbinamento ai ricorsi nn. 5688, 5682 e 5685 del 2012, già fissati per l'11 gennaio 2013. e il Presidente ha preso atto della richiesta e disposto l'abbinamento della cautelare al merito, fissando la pubblica udienza dell'11 gennaio 2013 per la trattazione della causa.

- alla pubblica udienza dell'11.1.2013 la difesa della Provincia di Lecce, ha chiesto preliminarmente e espressamente la discussione della causa, senza rilievi della difesa di controparte, dando logica operatività alla disponibilità a rinunziare ai termini defensionali, formulata da quest'ultima difesa.

3.- In secondo luogo deve essere esaminata la eccezione formulata dalla Dell'Olivo Energy s.r.l., di inammissibilità dell'appello per violazione dell'art. 101 c.p.a., risultando esso privo della indicazione delle norme che l'appellante assume violate dalla sentenza impugnata nonché di specifiche censure contro i capi della stessa.

La Sezione ritiene non condivisibile detta tesi.

L'ammissibilità del ricorso in appello è subordinata alla specifica e concreta impugnativa dei diversi capi della sentenza oggetto di gravame, giacché il principio della specificità dei motivi impone all'appellante l'onere di investire in modo puntuale il decisum di prime cure e, in particolare, di precisare i motivi per cui quest'ultimo sarebbe erroneo e da riformare; in pratica occorre che alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata vengano contrapposte quelle dell'appellante, finalizzate ad incrinarne il fondamento logico e giuridico.

Nel caso di specie con l'atto di appello è stata censurata la impugnata sentenza asserendo la non con divisibilità della ricostruzione interpretativa della normativa in materia ivi effettuata, con esplicita contestazione della qualificazione della attività svolta dalla società di cui trattasi come strumentale ad un pubblico servizio, essendo state sottovalutate varie circostanze (tra l'altro che la società aveva scopo di lucro) ed essendo stata trascurata la distinzione tra attività di produzione e di distribuzione energetica.

Sono stati quindi puntualmente precisati i motivi per i quali i capi della sentenza impugnati erano non convincenti ed il gravame è quindi da valutare pienamente ammissibile.

4.- nel merito l'appello è fondato e deve essere accolto.

4.1.- Occorre precisare preliminarmente che la Dell'Olivo Energy s.r.l. non ha contestato né l'obbligo di corrispondere all'Amministrazione provinciale di Lecce il canone per la posa in opera di cavi elettrici di cui trattasi, né la natura pubblica - provinciale - delle predette strade, né, più in generale, il potere di detta Amministrazione di determinare, ovvero di rideterminare, l'ammontare del canone per le occupazioni di spazi pubblici.

La controversia in esame concerne quindi esclusivamente la legittimità o meno dell'esercizio da parte dell'Amministrazione provinciale del predetto potere impositivo (avvenuto con l'approvazione - giusta delibera consiliare n. 12 del 22 marzo 2011 - del nuovo "Regolamento provinciale per l'applicazione del Canone per l'Occupazione Spazi e Aree Pubbliche" (delibera consiliare n. 12 del 22 marzo 2011), nella parte in cui non avrebbe tenuto conto, nella determinazione del canone di occupazione di aree pubbliche, della natura di servizio pubblico della produzione di energia da fonte rinnovabile, omettendo di applicare ovvero malamente applicando l'art. 63, comma 2, lett. f), del d. lgs. n. 446/1997.

Al riguardo si osserva quanto segue.

4.2. L'articolo 63 del citato d. lgs. n. 446/1997, disciplinando il "Canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche", dopo aver stabilito al comma 1, secondo periodo, che "I comuni e le province possono, con regolamento adottato a norma dell'articolo 52, prevedere che l'occupazione, sia permanente che temporanea, di strade, aree e relativi spazi soprastanti e sottostanti appartenenti al proprio demanio o patrimonio indisponibile, comprese le aree destinati a mercati anche attrezzati, sia assoggettata, in sostituzione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione...", ha indicato, al successivo comma 2, i criteri cui deve essere informato il regolamento, specificando, per quanto qui interessa, al punto f), la "previsione per le occupazioni permanenti, realizzate con cavi, condutture, impianti o con qualsiasi altro manufatto da aziende di erogazione dei pubblici servizi e da quelle esercenti attività strumentali ai servizi medesimi di un canone determinato forfettariamente come segue: 1) per le occupazioni del territorio comunale il canone è commisurato al numero complessivo delle relative utenze per la misura unitaria di tariffa riferita alle sotto indicate classi di comuni: I) fino a 20.000 abitanti, euro 0,77 per utenza; II) oltre 20.000 abitanti, euro 0,65 per utenza; 2) per le occupazioni del territorio provinciale, il canone è determinato nella misura del 20 per cento dell'importo risultante dall'applicazione della misura unitaria di tariffa di cui al precedente numero 1, per il numero complessivo delle utenze presenti nei comuni compresi nel medesimo ambito territoriale; 3) in ogni caso l'ammontare complessivo dei canoni dovuti a ciascun comune o provincia non può essere inferiore a euro 516,46. La medesima misura di canone annuo è dovuta complessivamente per le occupazioni permanenti di cui alla presente lettera effettuate dalle aziende esercenti attività strumentali ai pubblici servizi....".

Dal tenore letterale della norma emerge che la determinazione forfettaria del canone dovuto per le occupazioni permanenti, realizzate con cavi, condutture, impianti o con qualsiasi altro manufatto, è subordinata alla ricorrenza di puntuali presupposti, di carattere soggettivo ed oggettivo: in particolare l'agevolazione presuppone, dal punto di vista soggettivo, che il soggetto occupante le aree pubbliche svolga attività di erogazione dei pubblici servizi ovvero attività strumentali ai servizi medesimi; dal punto di vista oggettivo, poi l'attività di erogazione ovvero quella strumentale deve essere in atto, atteso che il canone deve essere commisurato al numero delle utenze (ciò anche con riferimento alle occupazioni del territorio provinciale).

Ad avviso della Sezione, la "ratio" dell'agevolazione in parola si ricollega alla peculiarità dell'attività che viene svolta attraverso l'occupazione di aree pubbliche (erogazione di servizi pubblici o attività strumentale a questi ultimi) ed alla utilità che così è assicurata direttamente ai cittadini (utenti), solo in tal modo trovando ragionevole giustificazione il sacrificio imposto al potere impositivo dell'amministrazione locale (ed alle sue entrate finanziarie).

Il legislatore ha così effettuato, direttamente a livello normativo, una comparazione e una non irragionevole composizione degli interessi pubblici in gioco (quello dell'ente locale, comune o provinciale, di ricavare un'entrata dall'utilizzazione dei suoi beni pubblici e quello dei cittadini all'utilità derivante dall'erogazione di servizi pubblici), sottraendo la relativa valutazione all'ente impositore, considerandola una questione di interesse generale e non meramente localizzabile.

4.3. Ciò posto, le conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici non sono condivisibili e le tesi prospettate dalla società ricorrente con il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado non meritano accoglimento.

4.3.1. Invero, come si è avuto modo di accennare, la misura agevolativa della determinazione forfettaria, ex lett. f), comma 2, dell'art. 63 del d. lgs. n. n. 446/1997, secondo il suo stesso tenore letterale, può trovare applicazione solo per l'attività di erogazione dei servizi pubblici e per le attività strumentali a questi ultimi.

In tale fattispecie non può pertanto rientrare "ictu oculi" l'attività svolta dalla società ricorrente, oggi appellata, che, com'è pacifico, non consiste affatto nella "erogazione" di un servizio pubblico (energia), bensì in quella, ontologicamente diversa, di "produzione e trasporto" dell'energia prodotta da fonti energetiche rinnovabilili, giacché solo la prima, cioè quella di erogazione di energia in favore direttamente dei cittadini, può essere effettivamente considerata un servizio pubblico, laddove la seconda (produzione di energia da fonti rinnovabile) non è rivolta, direttamente ed esclusivamente, ma solo eventualmente ai cittadini, quali utenti, trattandosi soltanto di un'attività presupposta alla successiva attività di erogazione del servizio di energia (che d'altra parte, com'è intuibile, non deve avere necessariamente come destinatari i cittadini).

Né può ammettersi un'interpretazione estensiva della ricordata norma agevolativa: infatti, anche a voler prescindere dalla pur decisiva considerazione dell'inequivoco tenore letterale, già rilevato, e dalla sua delineata "ratio" (non ragionevolmente individuabile anche nella diversa ipotesi di produzione e trasporto di energia), dal punto di vista sistematico essa ha natura speciale, recando una deroga alle regole (criteri) generali di determinazione della tariffa dovuta, cosa che ne impone una lettura ed interpretazione rigorosamente conforme al suo tenore letterale, senza ulteriori possibilità di applicazioni analogiche o di interpretazioni estensive.

4.3.2. Sotto altro profilo, poi, ai fini del riconoscimento del regime agevolato di cui si discute, non possono invocarsi le speciali disposizioni (rectius: la "ratio" delle disposizioni) contenute nell'articolo 1 della l. n. 10/1991 (Norme per l'attuazione del Piano energetico nazionale in materia di uso razionale dell'energia di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia) e dell'art. 12 del d. lgs. n. 387/2003 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell'energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell'elettricità).

Se è vero infatti che esse, allo scopo di migliorare le condizioni di compatibilità ambientale dell'utilizzazione dell'energia, favoriscono ed incentivano l'uso razionale dell'energia, il contenimento dei consumi di energia nella produzione e nell'utilizzo dei manufatti e l'utilizzazione delle fonti rinnovabili di energia (oltre alla riduzione dei consumi specifici di energia nei processi produttivi e ad una più rapida sostituzione degli impianti in particolari settori a più elevata intensità energetica), è anche vero che la qualità di pubblico interesse e di pubblica utilità riconosciuta, in via generale, all'utilizzazione delle fonti di energia di cui al comma 3 dell'art. 1 della l. n. 10/1991 (quali il sole, il vento, l'energia idraulica, le risorse geotermiche, le maree, il moto ondoso e la trasformazione dei rifiuti organici o di prodotti vegetali) è intrinsecamente collegata alle relative opere a tal fine necessarie, dichiarate pertanto indifferibili ed urgenti ai fini dell'applicazione delle leggi sulle opere pubbliche (comma 4 dell'art. 1 della l. n. 10/1991); in quest'ottica si inserisce la disposizione dell'art. 12 del d. lgs. n. 397/2003 che dichiara di pubblica utilità, oltre che indifferibili ed urgenti, le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché quelle connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzioni ed all'esercizio degli stessi impianti, semplificando le procedure per il rilascio del titolo autorizzativo.

Tuttavia favorire ed incentivare l'utilizzazione di fonti rinnovabili di energia e semplificare le procedure per la realizzazione delle opere necessarie alla costruzione ed all'esercizio dei relativi impianti, pur essendo sintomatico dell'interesse pubblico e dell'utilità pubblica che il legislatore ha riconosciuto ad esse, colloca evidentemente tali misure nel più vasto ambito degli indirizzi ed obiettivi di politica energetica nazionale, senza comportare automaticamente, così come vorrebbe la società resistente, che il relativo carattere di pubblica utilità e/o di interesse generale si trasmetta anche all'attività di produzione e trasporto dell'energia così prodotta, tanto più che, come acutamente sottolineato dall'amministrazione appellante, gli impianti di produzione sono e restano privati, così come privata è l'attività di trasporto, entrambi costituendo tipiche manifestazioni dell'attività di impresa finalizzata alla realizzazione ed alla percezione di utili.

4.3.3. In definitiva, poiché, secondo il legislatore, solo l'attività di erogazione in atto di servizi pubblici a favore di cittadini giustifica il regime agevolativo di cui si discute, l'appello dell'Amministrazione provinciale di Lecce deve essere accolto, con conseguente rigetto del primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

E" appena il caso di rilevare, per completezza, che, proprio la delineata specialità della previsione agevolativa in questione, più volte richiamata, esclude che l'attività di produzione e trasporto di energia possa essere "sic et simpliciter" fatta rientrare nell'ambito della attività strumentale ai servizi pubblici, trattandosi di attività del tutto autonome e separate tra loro, anche dal punto di vista economico.

5. In conclusione l'appello deve essere accolto e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dalla Dell'Olivo Energy s.r.l.. Restano assorbiti gli ulteriori motivi di appello.

6.- La peculiarità e la novità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
PQM
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello proposto dalla Provincia di Lecce avverso la sentenza in epigrafe indicata, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma della stessa, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla Dell'Olivo Energy s.r.l..

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolò Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 15 LUG. 2013