Sentenza

Decorrenza del termine a ricorrere nel caso di varianti specifiche al PRG. Limiti alla potestà comunale di adottare varianti urbanistiche dettati da normative regionali. Il caso della legislazione regionale pugliese. Sulla potestà dei Comuni di procedere ad approvazione di una variante allo strumento urbanistico vigente ai sensi dell’art. 5 DPR 20 ottobre 1998 n. 447.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 10137 del 2005, proposto da:
Borgo Capitolo S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Saverio Profeta, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Comune di Monopoli, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Semeraro, con domicilio eletto presso Claudio Macioci in Roma, via Tacito n. 23;
Erre Cinque S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso Fulvio Mastroviti in Roma, via Monte Santo n. 25;
Regione Puglia, Sportello Unico Attivita' Produttive Comune di Monopoli;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE III n. 01155/2005, resa tra le parti, concernente progetto di variante a zona adibita ad attrezzature turistico balneari


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2012 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Fausto Buccellato su delega di Saverio Profeta e Maurizio Di Cagno su delega di Fulvio Mastroviti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


FATTO

1. Con l'appello in esame, la società Borgo Capitolo s.r.l. impugna la sentenza 17 marzo 2005 n. 1155, con la quale il TAR per la Puglia, sez. III di Bari, ha dichiarato inammissibile il suo ricorso (ed il successivo ricorso per motivi aggiunti), stante “l'assenza di qualsivoglia indicazione sulla propria posizione di legittimazione e di interesse ad agire rispetto ai provvedimenti gravati”.

Avverso tale decisione, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) error in iudicando; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; poiché la società Borgo Capitolo è proprietaria di suoli confinanti con quelli condotti dalla soc. Erre Cinque s.r.l., oggetto di un piano di lottizzazione definitivamente approvato dal Comune di Monopoli per la realizzazione di un complesso turistico – alberghiero. Inoltre, “i proprietari di terreni circostanti all'area interessata da un intervento edilizio sono portatori, in base al criterio della vicinitas, di un interesse qualificato che li legittima a ricorrere”;

b) violazione art. 55 l. reg. Puglia n. 56/1980; art. 209 l. reg. n. 20/2001; poiché il Comune di Monopoli, pur non disponendo di uno strumento urbanistico adeguato a quanto prescritto dall'art. 55 cit., ha disposto comunque una variante, in assenza delle ipotesi tassativamente previste dalla norma;

c) violazione e malgoverno art. 1 l. n. 241/1990; art. 9 l. n. 1150/1942, poiché i piani generali e le relative varianti devono essere pubblicati, onde consentire agli interessati la proposizione di eventuali osservazioni;

d) violazione art. 4 l. n. 10/1977, poiché la concessione edilizia è stata rilasciata alla soc. Erre Cinque, che non è proprietaria delle aree e non risulta avere altro titolo idoneo a richiedere l'approvazione di un progetto edilizio, per di più in variante allo strumento urbanistico;

e) violazione art. 5 DPR n. 447/1998; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione; poiché, nel caso di specie, non sussistono le condizioni in base alle quali la norma consente la convocazione di apposita conferenza di servizi ai fini di una variante allo strumento urbanistico;

f) violazione art.55 cod. navigazione, poiché per l'intervento in esame non è stata acquisita l'autorizzazione del Capo del compartimento per l'esecuzione di opere entro trenta metri dal demanio marittimo o dal ciglio dei terreni elevati sul mare.

Si è costituito in giudizio il Comune di Monopoli, che ha preliminarmente eccepito l'irricevibilità del ricorso instaurativo del giudizio di I grado per tardività, per la parte in cui lo stesso è proposto avverso la delibera n. 130/2003, di approvazione definitiva del progetto di variante di destinazione d'uso. Ha comunque concluso per il rigetto dell'appello, stante la sua infondatezza.

Si è altresì costituita in giudizio la soc. Erre cinque s.r.l., che ha concluso per il rigetto dell'appello, stante la sua infondatezza.

All'udienza di trattazione, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. L'appello è fondato, con riferimento al primo motivo (sub a) dell'esposizione in fatto), con il quale si lamenta l'erroneità della pronuncia di inammissibilità del ricorso originario e del ricorso per motivi aggiunti.

La sentenza impugnata pronuncia l'inammissibilità del ricorso assumendo:

- per un verso, in capo alla ricorrente, “l'assenza di qualsivoglia indicazione sulla propria posizione di legittimazione ed interesse ad agire rispetto ai provvedimenti gravati”;

- per altro verso, che “tali indicazioni non possono essere ricercate dal giudice aliunde”.

Il Collegio non ritiene di poter condividere tali considerazioni. Al contrario, occorre osservare che in capo a chi agisce in giudizio, e segnatamente nel giudizio amministrativo, non grava alcun onere di “definire” con una qualche sacramentalità quali siano gli elementi su cui si fondano le condizioni dell'azione (legittimazione attiva ed interesse ad agire).

Tali condizioni ben possono risultare dal complesso degli elementi forniti al giudice con gli atti instaurativi del giudizio, ed in particolare essere desunti dai collegamenti (di fatto e/o di diritto) che intercorrono tra il ricorrente e l'atto impugnato.

In sostanza, è il complessivo thema decidendum – come emergente dalla domanda proposta in giudizio, dall'oggetto della medesima e dalle distinte posizioni delle parti in contraddittorio – che definisce innanzi al giudicante sia la legittimazione del ricorrente ad agire in giudizio, sia il suo interesse ad un determinato tipo di pronuncia, come richiesta per il tramite dell'azione esercitata.

Ciò implica una verifica attenta del giudicante - sia di ufficio sia in quanto a ciò chiamato da eccezione di parte - dell'intero “materiale processuale”, prima di poter giungere ad una pronuncia di inammissibilità, dovendo essere considerate eccezioni le ipotesi in cui il giudice – per il tramite di una pronuncia in rito – può esimersi dal dovere di giudicare nel merito.

In questo contesto, non possono essere in particolare considerate – così come sostenuto nella sentenza appellata - “scienza privata” quei fatti afferenti alla “conoscenza puramente incidentale di vicende processuali attinenti alla ricorrente”, posto che ogni fatto afferente a “vicende processuali”, per di più intercorse tra le medesime parti, non può essere considerato patrimonio personale del giudice (sulla utilizzabilità, ai fini della decisione, di notizie afferenti a causa distinta ma chiamata alla stessa udienza innanzi al medesimo collegio giudicante, v. Cons. Stato, sez. IV, 14 marzo 2013 n. 1535, medio tempore pubblicata).

Nel caso di specie – in disparte ogni considerazione in ordine alla sufficienza e congruità della motivazione che sorregge la pronuncia di inammissibilità – oggetto della controversia è l'approvazione di una variante di destinazione d'uso al PRG, da verde pubblico attrezzato a zona adibita ad attrezzatura turistico – balneare, interessante suoli di cui è conduttrice la soc. Erre Cinque, confinanti con suoli di proprietà della società appellante..

Tale circostanza, non contraddetta dalle difese delle parti appellate, costituisce elemento sufficiente a sostanziare le condizioni dell'azione in capo all'odierna appellante,. E ciò a maggior ragione nel caso di specie, posto che il dato della cd. “vicinitas” emerge in relazione non già ad un mero titolo edilizio emanato dall'ente locale, ma in ordine ad una variante urbanistica, per effetto della quale è l'intera destinazione di una zona del territorio comunale a ricevere diversa finalizzazione.

In tali ipotesi, lungi dal configurarsi una “applicazione processuale” dell'art. 833 c.c. (come sostenuto dalla sentenza appellata) ricorrono senza dubbio, in capo al proprietario del fondo finitimo a quello oggetto della variante, sia legittimazione sia interesse ad agire.

Per le ragioni esposte, l'appello deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata, laddove pronuncia l'inammissibilità del ricorso instaurativo del giudizio e del ricorso per motivi aggiunti.

3. L'accoglimento dell'appello comporta che questo Collegio deve procedere all'esame dei motivi del ricorsi proposti in I grado, come riproposti con gli ulteriori motivi di appello.

Preliminarmente, deve essere rigettata l'eccezione di irricevibilità per tardività, proposta dal Comune di Monopoli, posto che la mera pubblicazione all'albo pretorio del titolo edilizio e della variante (specifica) al PRG non è ex se idonea a far decorrere il termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale.

4. Il ricorso instaurativo del giudizio di I grado ed il ricorso per motivi aggiunti sono fondati, nei sensi di seguito specificati.

L'art. 55 della l. reg. Puglia 31 maggio 1980 n. 56 prevede:

“ Tutti i comuni della Regione sono obbligati a dotarsi di un Piano regolatore conforme alle prescrizioni della presente legge, entro due anni dall'entrata in vigore della stessa.

Fino all'adozione ed approvazione del P.R.G. di cui al comma precedente, possono essere apportate varianti agli strumenti urbanistici vigenti predisposte solo per la realizzazione di opere pubbliche, nonché per la realizzazione dei programmi di edilizia economica e popolare e per la verifica degli standards ai sensi dell'art. 5, punto d), della legge regionale 12 febbraio 1979, n. 6.

Possono altresì essere apportate varianti agli strumenti urbanistici vigenti predisposte per consentire la realizzazione degli insediamenti produttivi di cui all'art. 27 della legge 22 ottobre 1971, n. 865. Le predette varianti vanno adottate ed approvate con la procedura della legge 17 agosto 1942, n. 1150, legge 18 aprile 1962, n. 167, legge 22 ottobre 1971, n. 865 e loro successive modificazioni ed integrazioni .

In caso di inadempienza alle disposizioni del primo comma, la Giunta regionale, previa diffida a provvedere nel termine di 60 giorni, si sostituisce ai comuni per l'osservanza degli obblighi di legge, nominando a tal fine un commissario ad acta ”.

Come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. IV, n. 3922/2008):

“le leggi regionali n. 56/1980 e n. 20/2001 rappresentano, rispetto alla legge urbanistica fondamentale del 1942 (n. 1150), e come altre leggi regionali dello stesso periodo, la coerente esplicazione di un nuovo modello di pianificazione urbanistica, caratterizzato da una più elevata qualità e da un maggiore approfondimento della premesse tecnico-scientifiche, collegate all'analisi del territorio, della pianificazione stessa, da cui scaturisce, per un verso, una maggiore stabilità delle scelte urbanistiche, tanto da far considerare un'eccezione la variante al piano, e, per altro verso, e corrispondentemente, una maggiore ricchezza di apporti procedimentali.

Il senso ultimo del comma terzo dell'art. 20 della legge regionale n. 20/2001 è dunque quello di costringere i Comuni, che non lo avessero ancora fatto, ad adeguare i loro strumenti urbanistici al modello di pianificazione recato dalle citate leggi regionali, e a tal fine consente l'adozione di varianti a detti piani solo a ben precise condizioni; vale a dire, se finalizzate a tale adeguamento ovvero per la realizzazione di programmi e progetti edilizi ai quali, per il loro alto valore sociale ed economico, nessuna collettività può rinunciare.”.

Ciò che il Collegio deve stabilire è se, a fronte di quanto disposto dall'art. 55 l. reg. Puglia n. 56/1980, si possa procedere ad approvazione di una variante allo strumento urbanistico vigente e, in particolare, se questo possa avvenire non già con le procedure indicate dalla medesima legge regionale, bensì ai sensi dell'art. 5 DPR 20 ottobre 1998 n. 447 (così come sostenuto dal costituito Comune di Monopoli).

Il Collegio deve innanzi tutto rilevare che la materia del “governo del territorio” – così come già nel testo costituzionale previgente, l'urbanistica - rientra, ai sensi dell'art. 117, comma terzo, Cost., tra le materie di legislazione concorrente, per le quali “spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato”.

Nel rapporto tra fonti diverse, ed alla luce dell'art. 117 Cost., occorre, innanzi tutto, stabilire se, nel confronto (contrasto) tra norma regionale “primaria” antecedente e norma statale “secondaria” successiva, quest'ultima si imponga sulla prima.

A tali fini, in primo luogo, occorre osservare come la norma costituzionale affidi la possibile definizione di “principi fondamentali” in materie oggetto di legislazione concorrente, alla sola “legislazione” dello Stato, escludendo, quindi, che i principi possano essere introdotti per il tramite di esercizio di potestà regolamentare.

Inoltre, occorre ricordare che, secondo la Corte Costituzionale (sentenza 10-23 luglio 2002 n. 376), “la sostituzione di norme legislative con norme regolamentari esclude di per sé che da queste ultime possano trarsi principi vincolanti per le Regioni”.

L'affermazione della Corte Costituzionale, sia pure finalizzata a chiarire da quali fonti le Regioni possano trarre i “principi fondamentali”, ai quali ispirare la propria, successiva legislazione, afferma anche, implicitamente, che la legislazione regionale vigente non può essere posta in condizione di “dissolvenza” da un successivo regolamento statale, anche se “di delegificazione”.

E' noto che la Corte Costituzionale ha ammesso l'emanazione di disciplina statale “di dettaglio” anche in materie di legislazione concorrente (ciò sin dalla sentenza 1 ottobre 2003 n. 303).Tuttavia, la Corte:

- mentre ha affermato che la potestà legislativa dello Stato si estende al di là “delle sole materie espressamente attribuitegli in potestà esclusiva o alla determinazione dei principi nelle materie di potestà concorrente”, altrimenti si perverrebbe a “svalutare oltremisura istanze unitarie che pure in assetti costituzionali fortemente pervasi da pluralismo istituzionale giustificano, a determinate condizioni, una deroga alla normale ripartizione di competenze”, e che nel nostro ordinamento “trovano sostegno nella unità e indivisibilità della Repubblica”;

- per altro verso, sul piano sostanziale, ha affermato che comunque l'assunzione di funzioni amministrative da parte dello Stato (ed il conseguente esercizio di potestà legislativa di “regolazione” delle medesime) deve essere comunque subordinato ad una valutazione di ragionevolezza. Sul piano delle fonti utilizzabili, la Corte ha ribadito che lo Stato, per la disciplina delle funzioni amministrative dallo stesso esercitate, non può ricorrere a fonti regolamentari (compresi i regolamenti di delegificazione).

Infine, secondo la Corte Costituzionale (sent.n. 376/2002 cit.), “quanto alle leggi regionali preesistenti, su di esse non può spiegare alcun effetto abrogativo l'entrata in vigore delle nuove norme regolamentari. Esse potrebbero ritenersi abrogate solo dall'entrata in vigore di nuove norme legislative statali di principio, con le quali risultino incompatibili”.

5. Dall'esame, sia pur sommario, della disciplina vigente e della giurisprudenza della Corte Costituzionale, appare necessario concludere per l'esclusione della possibilità, per un regolamento statale successivo (ancorchè di delegificazione) di incidere sulla disciplina legislativa regionale previgente.

Ciò deve essere a maggior ragione sostenuto nel caso di specie, nel quale:

- in primo luogo, la legge regionale indica non solo i casi in cui è ammessa la variante, ma anche (come rileva l'appellante, pag. 6 – 7 appello) “la procedura con cui (la variante) può essere approvata, che deve essere necessariamente una tra quelle prescritte dalle leggi statali nn. 1150/1942, 167/1962 e n. 865/1971”;

- in secondo luogo, la legge regionale è volta alla evidente finalità di “costringere” gli enti locali a dotarsi di piani regolatori generali, e non già a procedere per il tramite di varianti parziali, se non “occasionali”, a strumenti urbanistici non considerati idonei ad una corretta pianificazione del territorio, quale il piano di fabbricazione.

Fermo quanto già affermato in ordine al rapporto tra fonti, laddove dovesse ritenersi applicabile la procedura ex art. 5 DPR n. 447/1998, anche nei casi in cui un ente locale è sprovvisto del Piano regolatore generale (o comunque un Piano regolatore non conforme alle prescrizioni della legge n. 56/180), si avrebbe una semplificazione procedimentale che si inserisce non già in un quadro di corretta pianificazione generale del territorio, bensì una semplificazione di procedimenti di variante urbanistica, che – in assenza del citato quadro pianificatorio - sono già essi stessi ammessi in via di eccezione dallo stesso legislatore regionale.

Per le ragioni sin qui esposte, ed in accoglimento del motivo sub b) dell'esposizione in fatto (con contestuale assorbimento degli ulteriori motivi), deve essere accolto il ricorso instaurativo del giudizio di I grado ed il ricorso per motivi aggiunti, per le ragioni e nei limiti ora espressi, con conseguente annullamento degli atti con i medesimi ricorsi impugnati.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello proposto da Borgo Capitolo s.r.l. (n. 10137/2005 r.g.), lo accoglie e, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso instaurativo del giudizio di I grado ed il ricorso per motivi aggiunti, con conseguente annullamento degli atti con i medesimi impugnati.

Compensa tra le parti le spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Anna Leoni, Presidente FF

Fabio Taormina, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

 		
 		
L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
 		
 		
 		
 		
 		

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/07/2013

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO