Sentenza

CED e scommesse on line. la Questura di Cagliari nega l'autorizzazione, il Tar Sardegna accoglie il ricorso.

Autorità:  T.A.R.  Cagliari  Sardegna  sez. I
Data:  20 dicembre 2012
Numero:  n. 1178
Intestazione

                         REPUBBLICA ITALIANA                         
                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     
        Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna        
                           (Sezione Prima)                           
ha pronunciato la presente                                           
                              SENTENZA                               
sul ricorso numero di registro generale 1106 del 2011, proposto da:  
Em. Sc., rappresentata e difesa dagli avv. Giulio Marinelli e  Silvia
Podda, con domicilio eletto presso  Silvia  Podda  in  Cagliari,  via
Alghero N. 29;                                                       
                               contro                                
MINISTERO DELL'INTERNO, QUESTORE DI CAGLIARI, rappresentati e  difesi
per legge dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata in  Cagliari,  via
Dante N. 23;                                                         
                         per l'annullamento                          
- del decreto del Questore di Cagliari  in  data  4  agosto  2011  di
rigetto dell'istanza di rilascio della licenza di p.s.,  ex  art.  88
TULPS, per l'attività di intermediazione e raccolta scommesse che  la
ricorrente intendeva attivare in Decimoputzu, per conto della società
austriaca Goldbet                                                    
- e di ogni altro atto connesso.                                     
Visti il ricorso e i relativi allegati;                              
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno
e del Questore di Cagliari;                                          
Viste le memorie difensive;                                          
Visti tutti gli atti della causa;                                    
Relatore  nell'udienza  pubblica  del  giorno  17  ottobre  2012   il
Consigliere dott. Grazia Flaim e  uditi  per  le  parti  i  difensori
l'avv. Giulio Marinelli per la ricorrente e l'avv.to dello Stato Anna
Maria Bonomo per le Amministrazioni resistenti;                      
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.              

(Torna su   ) Fatto
FATTO
La ricorrente intendeva attivare un Centro di Trasmissione Dati, tramite la società "Coronàs srl", di cui la Sc. è Amministratore Unico per l'esercizio dell'attività di "trasmissione dati inerenti scommesse a quota fissa su eventi sportivi" nel Centro di Trasmissione Dati di Decimoputzu (in Via Grande 12) per conto della società austriaca GOLDBET (titolare di licenza rilasciata dal Governo federale del Tirolo).
Formulava istanza alla questura di Cagliari il 14 dicembre 2010, al fine di ottenere l'autorizzazione di pubblica sicurezza.
L'autorizzazione le è stata negata con provvedimento del questore del 4 agosto 2011 in quanto, avendo riscontrato il già intervenuto inizio in concreto dell'attività di raccolta scommesse, senza l'autorizzazione di p.s., -in base al sopralluogo compiuto dai carabinieri il 13 aprile 2011-la richiedente non darebbe affidamento di non abusare del titolo.
Con ricorso notificato il 14 novembre 2011 e depositato il successivo 5/12 il provvedimento di rigetto è stato impugnato con la formulazione delle seguenti censure:
IN RELAZIONE ALLA MOTIVAZIONE ESTERNATA NEL DINIEGO:
1) violazione artt. 10 e 11 del TULPS 774/1931 - sussistenza dei requisiti soggettivi per il rilascio dell'autorizzazione di p.s. ex art. 88 TULPS;
IN RELAZIONE ALLA TEMATICA SOTTESA:
2) violazione e/o falsa applicazione degli articoli 3,43,45,46,49 del Trattato istitutivo della Comunità europea, disparità di trattamento, natura dell'ordine pubblico quale limite alla diretta applicazione interna del diritto comunitario, in sussistenza, violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità;
3) violazione del principio del cosiddetto mutuo riconoscimento fra Stati membri.
È stata formulata richiesta di annullamento del decreto del questore di Cagliari; con anche richiesta di disapplicazione delle norme italiane in materia di scommesse assunte "a presupposto" dell'adozione del provvedimento qui gravato (articolo 88 TULPS), perché in contrasto con le disposizioni comunitarie di rango superiore direttamente applicabili nello Stato italiano;
se del caso, con richiesta di invio degli atti alla corte di giustizia europea affinché fornisca una chiara ed univoca interpretazione delle stesse.
Si è costituita l'Amministrazione depositando gli atti e la relazione dell'ufficio.
All'udienza del 17 ottobre 2012 il ricorso è stato spedito in decisione.
(Torna su   ) Diritto
DIRITTO
La domanda di autorizzazione di pubblica sicurezza è stata presentata il 14.12.2010 alla Questura di Cagliari-Commissariato di P.S dalla ricorrente, quale legale rappresentatnte della Coronàs srl, nonché in qualità di agente intermediario (in collegamento con GOLDBET, società autorizzata in Austria).
La società Coronàs srl, in base al certificato della camera di commercio di Cagliari depositato in giudizio dalla stessa ricorrente, risulta avere iniziato l'attività il 4 novembre 2010; in ricorso si sostiene che, in realtà, avrebbe iniziato ad operare nell'aprile 2011, e ciò in considerazione dell'orientamento della giurisprudenza amministrativa del locale Tar (come di altri organi della giustizia amministrativa) che aveva disposto molteplici annullamenti (con sentenze fin dal 2009, riaffermate nel 2011, anteriormente al provvedimento di rigetto qui impugnato) di rigetti di autorizzazioni di pubblica sicurezza in favore dei "CED- centri di trasmissione dati" collegati a società autorizzate all'estero, in paesi appartenenti alla comunità europea.
Sostiene in particolare la ricorrente in ricorso che sarebbe stata legittimata ad iniziare la propria attività, in applicazione del silenzio assenso, previsto dall'articolo 25 del decreto legislativo 259/2003 (60 giorni), avendo trasmesso (peraltro in data non precisata, né documentata) al Ministero delle comunicazioni e all'Autorità Garante per le comunicazioni la documentazione penale ai fini del rilascio dell'autorizzazione "ministeriale" per l'attività di offerta al pubblico di reti e servizi di comunicazione elettronica (che è altra cosa rispetto all'autorità di p.s. -qui in questione-, sia per autorità emanante che per ambito di valutazioni oggettive e soggettive).
L'Amministrazione, dal canto suo, riferisce (nella relazione dell'ufficio datata 5.12.2011) che:
- chiedeva chiarimenti alla ricorrente il 28.1.2011 (se trattavasi di raccolta scommesse o di mera intermediazione dati), invitandola nel frattempo a non esercitare l'attività in carenza di autorizzazione di p.s;
- in mancanza di riscontro nel successivo termine di 30 gg., con nota del 16.3.2011 l'Ufficio chiedeva un controllo ai Carabinieri di Decimomannu;
- il 5 aprile 2011 l'interessata confermava il proprio interesse, riaffermando che l'attività consisteva nella "trasmissione dati inerenti scommesse a quota fissa su eventi sportivi", con Godbet;
- con nota del 14.4.2011 la Questura di Cagliari convocava l'interessata per ottenere documentazione mancante , che veniva prodotta in data 10.5.2011 (in particolare inerente ai locali).
Nel frattempo la ricorrente aveva stipulato Contratto con Goldbet 5.1.2011 (che veniva anch'esso prodotto alla Questura).
Il 26.5.2010 i Carabinieri di Cagliari nella relazione di "esito informazioni (sulla condotta) e sopralluogo" comunicavano alla Questura che:
-"sul conto della ricorrente nulla risulta agli atti del Comando";
-"i locali sono idonei e controllabili dalla forza pubblica".
Con nota del 29 giugno 2011 la questura, in applicazione dell'articolo 10 bis della legge 241 / 90, comunicava il preavviso di rigetto, con l'assegnazione di un termine di 10 giorni per la presentazione di memorie (facoltà non utilizzata), manifestando l'intendimento di respingere la domanda in considerazione del fatto che era stato accertato, nell'aprile 2011, che l'attività aveva avuto già inizio.
Con il provvedimento impugnato, del 4.8.2011 il Questore di Cagliari negava l'autorizzazione di p.s., sostenendo che:
la richiedente "non darebbe affidamento di non abusare del titolo richiesto" in quanto ha attivato il centro scommesse in epoca antecedente al rilascio del titolo di pubblica sicurezza (art. 88 TULPS).
Per completezza si evidenzia che sotto il profilo penale i Carabinieri di Decimoannu notiziavano ( con nota del 15 giugno 2011) la Procura della Repubblica e la Questura di Cagliari che nel pomeriggio del 13 aprile 2011 avevano eseguito un controllo presso la struttura verificando che l'agenzia di scommesse per conto del bookmaker straniero risultava già attiva, nonostante la mancanza di autorizzazione; venendo così ipotizzato e contestato il reato di "esercizio abusivo di attività di gioco o di scommesse", prevista all'articolo 4 della legge 13/12/1989 n. 401.
***
Il Collegio osserva che:
- la domanda per l'autorizzazione di pubblica sicurezza è stata presentata dalla ricorrente il 14 dicembre 2010 alla questura di Cagliari, su modello predisposto dall'amministrazione (e forse già prima, il 12 novembre 2010, in considerazione del riferimento compiuto nella nota della questura del 28 gennaio 2011);
- il contratto con Goldbet per l'attivazione del CED è datato 5 gennaio 2011;
- la ricorrente otteneva, su esplicita richiesta della Questura, una valutazione positiva in sede di raccolta di informazioni sulla condotta (cfr. doc. 8 fascicolo dell'avvocatura: nota comando provinciale di Cagliari del 26 maggio 2010, in riscontro alla richiesta della questura trasmessa il 3 maggio 2011);
- l'istruttoria, relativamente all'istanza di P.S.formulata il 14 dicembre 2010, si è protratta fino all'agosto 2011 a causa di richieste integrative (documentali) formulate successivamente (28 gennaio 2011, 14 aprile 2011) dall'amministrazione;
- il completamento della documentazione è avvenuto il 10 maggio 2011 (cfr. doc. all n. 7 del fascicolo avvocatura depositato il 14/12/2011;
- peraltro, come emerge a chiare lettere dalla nota del 16 marzo 2011 redatta dalla Questura di Cagliari e indirizzata al Comando carabinieri di Decimomannu , emergeva che la problematica reale e sostanziale era in effetti quella collegata alla "disparità di vedute tra l'amministrazione di pubblica sicurezza e gli allibratori stranieri, con soluzioni incerte e contraddittorie variamente adottate dagli organi giurisdizionali ordinari e amministrativi";
- in effetti, come comunicato alla stessa interessata, con nota del 28 gennaio 2011 della Questura, in relazione alla giurisprudenza formatasi in materia di "centri scommesse" e "portata dell'articolo 88 del TULPS", l'ufficio richiedeva di poter svolgere adeguati e doverosi "approfondimenti valutativi" proprio per definire l'ambito sostanziale della propria azione e margine d'analisi.
Con ciò esternando chiaramente che l'ostacolo non era quello, propriamente, di verifica dei requisiti soggettivi morali (articolo 11 del TULPS), bensì quello dell'ambito di applicabilità dell'articolo 88 dello stesso TULPS.
È pacifico che in carenza di esplicita valutazione dei presupposti in materia "propriamente" di pubblica sicurezza, riservata alla Questura (e non al Ministero) l'attività non poteva essere intrapresa.
Peraltro, va del pari considerato che l'amministrazione aveva tutti gli elementi per poter compiere ed esternare il giudizio finale, dopo l'acquisizione delle certificazioni inerenti i precedenti, i carichi pendenti, le "informazioni" sulla sua condotta, senza dilatare il procedimento in relazione ad aspetti "ulteriori" (e connessi alla portata dei "presupposti" dell'art. 88 TULPS -titolarità o meno di concessioni si Stato da parte del richiedente o della società straniera collegata-).
Sotto il profilo sostanziale va rilevato che la giurisprudenza amministrativa (per i profili autorizzatori) e penale (per la negazione dei presupposti di reato) hanno riconosciuto la doverosa disapplicazione dell'art. 88 TULPS ed una sua lettura "comunitariamente orientata", con permanenza e doverosità sì della valutazione di P.S., in una materia così delicata come quella delle scommesse, riservata all'autorità preposta (Questore territorialmente competente, e non Ministero delle comunicazioni, competente ad altri fini, ex articolo 25 del decreto legislativo 259/2003).
Nel caso di specie il contestato "possibile abuso del titolo" (che non era stato ancora rilasciato dopo 8 mesi dalla richiesta) è stato chiaramente sviluppato come motivo strumentale per evitare di riproporre lo stereotipato motivo dell'impedimento connesso al presupposto previsto dall'art. 88 del TULPS (a monte, per carenza di titolo concessorio statale).
L'attività intrapresa in carenza di esplicita autorizzazione non era legittimata; e come tale sarebbe stata sanzionabile, intraprendendo il distinto procedimento di chiusura/cessazione dell'autorità in mancanza dell'autorizzazione di p.s..
Ciò in quanto il sistema previsto dall'art. 19 della L. 241/1990 (silenzio assenso) è espressamente escluso per le autorizzazioni di p.s..
Ma in proprio l'aver utilizzato tale situazione quale elemento che connota una ipotesi di "abuso" impeditivo alla rilascio dell'autorizzazione di pubblica sicurezza.
La motivazione posta dalla questura a sostegno del diniego dell'autorizzazione di p.s. si rivela essere, una ragione di diniego viziata per mancanza di correlata ipotesi normativa adeguata.
I requisiti previsti dal TULPS 773/1931 per il rilascio della licenza di P.S. sono individuati all'art. 11, che prevede espressi parametri di giudizio (costituenti "limiti"), e precisamente :
"Salve le condizioni particolari stabilite dalla legge nei singoli casi, le autorizzazioni di polizia debbono essere negate:
1° a chi ha riportato una condanna a pena restrittiva della libertà personale superiore a tre anni per delitto non colposo e non ha ottenuto la riabilitazione;
2° a chi è sottoposto all'ammonizione o a misura di sicurezza personale o è stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza.
Le autorizzazioni di polizia possono essere negate a chi ha riportato condanna per delitti contro la personalità dello Stato o contro l'ordine pubblico, ovvero per delitti contro le persone commessi con violenza, o per furto, rapina, estorsione, sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione, o per violenza o resistenza all'autorità, e a chi non può provare la sua buona condotta.
Le autorizzazioni devono essere revocate quando nella persona autorizzata vengono a mancare, in tutto o in parte, le condizioni alle quali sono subordinate, e possono essere revocate quando sopraggiungono o vengono a risultare circostanze che avrebbero imposto o consentito il diniego della autorizzazione".
Il precedente art. 10 prevede che:
"le autorizzazioni di polizia possono essere revocate o sospese in qualsiasi momento, nel caso di abuso della persona autorizzata".
In sostanza non sussistono, nel caso di specie, elementi che possano rientrare nelle "fattispecie tipiche" previste dal legislatore, con conseguente illegittimità del provvedimento di diniego assunto.
E pur riconoscendo all'autorità un ambito di valutazione delle fattispecie, coinvolgendo anche ipotesi di analisi di buona condotta del soggetto agente, il Collegio ritiene che in questa peculiare fattispecie non sussistevano il margine per negare l'autorizzazione di p.s.
Acclarato che in base alle acquisizioni di informazioni da parte dei Carabinieri non sussistevano elementi che implicassero una connotazione negativa della condotta della ricorrente (precedenti, carichi pendenti, attività illecite,...) -elementi che, se tempestivamente valutati, avrebbero oltretutto consentito il diretto rilascio dell'autorizzazione di p.s., con applicazione di comunitariamente orientata dell'articolo 88 del TULPS - rimaneva da valutare la "condotta" della ricorrente in ordine all'intrapresa attività del CED sito Decimoputzu ed oggetto della presente controversia.
E sul punto (anche in relazione ai successivi motivi di ricorso, riferiti alla "tematica sottostante") si evidenzia che l'orientamento assunto dalle Questure (dell'isola e del continente) è stato oggetto di un diffuso contenzioso che ha registrato notevoli accoglimenti, avverso i rigetti delle autorizzazioni di p.s. a causa dell'"ostacolo" previsto dall'art. 88 TULPS che ancora il rilascio dell'autorizzazione di p.s. (anche) alla verifica di un ulteriore presupposto:
"La licenza per l'esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione" (art. 88).
L'Amministrazione, in base alla giurisprudenza formatasi (comunitaria e nazionale -amministrativa e penale-) poteva verificare la sussistenza dei requisiti soggettivi di moralità ed incensuratezza, secondo i criteri indicati dalla norma e secondo un ragionevole spazio discrezionale valutativo della condotta.
In una situazione di incensuratezza non poteva radicare il diniego nell'intrapresa attività (senza autorizzazione di p.s. , ma con pratica pendente e con elementi positivi di analisi della condotta e dei locali), proprio a causa dell'incertezza interpretativa che era maturata (e come tale incidente nell'elemento soggettivo, anche sotto forma di errore scusabile) e che si è venuta a delineare a causa della dichiarata disapplicazione dell'art. 88 del TULPS in vicende analoghe.
Per l'aspetto più sostanziale, si evidenzia, infatti, che specifici precedenti di questo Tribunale (e di altri Tar, sia in fase cautelare, che in fase di merito), anche recenti, hanno riconosciuto, in casi analoghi, la fondatezza della tesi, in materia di rilascio della licenza per l'esercizio delle scommesse, che imponeva la "disapplicazione" dell'articolo 88 del TULPS nella parte in cui subordina il rilascio della licenza al "possesso della concessione" da parte dei ministeri o di altri enti.
Si è affermato, cioè, che non è consentito all'amministrazione (Questura) di negare l'autorizzazione di polizia e quindi vietare lo svolgimento dell'attività di raccolta delle scommesse esclusivamente sulla base del rilievo che la società estera per conto della quale l'attività viene effettuata non sarebbe titolare di specifica concessione rilasciata dallo Stato italiano.
Si richiamano le sentenze di questo tribunale n. 1240 del 16/12/2011, n. 743 del 7/7/2011, n. 641 del 22/6/2011 (rese in controversie che coinvolgevano gli operatori in collegamento con la Goldbet), le cui motivazioni si richiamano integralmente (e che, per sintesi, non si ritiene opportuno riportare).
Del resto, la problematica è stata nuovamente esaminata dalla Corte di Giustizia, con la recente sentenza Costa-Cifone del 16.02.2012, della IV Sezione, confermando l'orientamento già in precedenza espresso.
La tematica sostanziale in questione (e presupposta) è la medesima in quanto il ricorso qui proposto coinvolge l'attività compiuta e gestita in un CED nazionale per la "raccolta e trasmissione" delle scommesse alla "Goldbet sportwetten GMBH", società di capitali austriaca, con sede legale in Innsbruck e munita di licenza per l'esercizio dell'attività di "bookmaker", rilasciata il 13/11/2000 dall'ufficio del governo regionale del Tirolo.
In conclusione l'avvenuta presentazione della domanda per il rilascio dell'autorizzazione di P.s., da parte della ricorrente, l'accertamento positivo intervenuto a livello endoprocedimentale, la giurisprudenza maturata sulla tematica sostanziale (con disapplicazione dell'art. 88 TULPS) aveva indotto la ricorrente nella convinzione di poter attivare lecitamente il CED.
E ciò anche in considerazione del portato della norma sul silenzio-assenso (art. 25 comma 4° del D. Lgs. 259/2003, 60 gg., in materia di autorizzazione ministeriale nell'ambito del Codice delle comunicazioni elettroniche) , ma valevole solo ai fini dell'autorizzazione ministeriale e non anche di p.s.
Si può, complessivamente, delineare un "quadro soggettivo" dell'interessata decisamente contrario alla manifestazione della volontà di agire senza le necessarie autorizzazioni.
Del resto anche lo stesso Tribunale penale di Cagliari , in sede di riesame, disponeva (in un recente caso di dissequestro probatorio delle apparecchiature del CED, in analoga fattispecie -in carenza di autorizzazione ex art. 88 TULPS-), l'annullamento del sequestro disposto dal Procuratore della Repubblica (cfr. ordinanza n. 67 del 25.7.2011 Cappai &C in Assemini, CED che aveva ottenuto il rigetto dell'autorizzazione ex art. 88 TULPS, per mancanza della presupposta autorizzazione amministrativa, ed operava comunque come Centro di raccolta, in contatto con Goldbet). Anche in quel caso trattavasi, quindi, di attività non autorizzata, ma valutata dal giudice penale non illecita, secondo una interpretazione adeguatamente orientata ed in applicazione delle norme comunitarie di libero stabilimento.
In conclusione il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di rigetto assunto dalla Questura di Cagliari.
Per quanto concerne le spese il Collegio ritiene di poterle, al 50%, compensare, considerato che l'attesa del pronunciamento dell'autorità di p.s. (delimitata nei contenuti e concernente i requisiti propriamente morali), era doverosa prima dell'attivazione in concreto del CED.
Il comportamento della parte (illegittimo, ma non illecito) ha dunque contribuito alla formulazione di un provvedimento contrastante con la corretta sfera di valutazione rimessa all'Amministrazione.
Per la restante parte (50%) le spese e gli onorari vanno poste a carico dell'Amministrazione e sono quantificati in dispositivo.
(Torna su   ) P.Q.M.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, con annullamento del provvedimento impugnato.
Pone, per metà, a carico dell'amministrazione le spese di giudizio (euro 1.000 oltre il contributo unificato);
per la restante parte spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2012 con l'intervento dei magistrati:
Aldo Ravalli, Presidente
Marco Lensi, Consigliere
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 20 DIC. 2012.