Sentenza

Autotutela e obbligatorietà dell'avviso di avvio del procedimento.

T.A.R. Calabria Reggio Calabria, Sez. I, 3 dicembre 2013, n. 653

N. 00653/2013 REG.SEN.

N. 00343/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 343 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Crotone Naval Services Srl, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonello Irtuso e Francesco Cancellieri, con domicilio eletto presso lo Studio dell'avv. Dario Catalano in Reggio Calabria, via Venezia, n. 16;

contro

Autorità Portuale di Gioia Tauro e Agenzia delle Dogane, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Reggio Calabria, via del Plebiscito, n.15;

nei confronti di

Società O.M.I. Sud Srl, in persona del legale rappresentante, non costituita;
Società Nautica Sas di Fiorenza Settimio e F.lli, in persona del legale rappresentante, non costituita;
Società Vremar Srl, in persona del legale rappresentante, non costituita;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale:

- della nota dell'Autorità Portuale di Gioia Tauro prot. N. 4311 U/2013 AAMM del 02.04.13, pervenuta con racc. a.r. in data 4 aprile 2013 con la quale veniva implicitamente rigettata la richiesta volta ad ottenere il rilascio di concessione demaniale avanzata dalla ricorrente, stante il parere sfavorevole, ai sensi dell'art. 19 del D.Lgs. n.374/1990, reso dall'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Ufficio delle Dogane di Catanzaro, nella conferenza di servizi tenutasi il 12 dicembre 2012, riportato e richiamato nella predetta nota del 2 aprile 2013;

- di ogni altro atto e/o provvedimento comunque presupposto, connesso o collegato e consequenziale, con particolare attenzione al citato “Parere sfavorevole” reso dall'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Ufficio delle Dogane di Catanzaro, nella conferenza di servizi tenutasi il 12 dicembre 2012, riportato e richiamato nella predetta nota del 2 aprile 2013;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- della determinazione del 19 settembre 2013 con la quale l'Autorità Portuale di Gioia Tauro ha disposto l'annullamento in autotutela, ai sensi dell'art. 21 nonies L. 241/1990 della determinazione favorevole del procedimento assunta in esito alla Conferenza di servizi del 27 agosto 2013, nonché della sfavorevole definizione del procedimento amministrativo sulla richiesta di concessione demaniale marittima quadriennale avanzata dalla Crotone Naval Services srl a motivo del parere sfavorevole dell'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Ufficio delle Dogane di Catanzaro;

- di ogni altro atto e provvedimento comunque presupposto, connesso, collegato e consequenziale con particolare riferimento al parere sfavorevole dell'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Ufficio delle Dogane di Catanzaro espresso con nota dell'11 settembre 2013.


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Autorità intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;


I) La società ricorrente ha come oggetto sociale, tra l'altro, lo svolgimento di attività di riparazione e manutenzione di navi mercantili e consulenza tecnica navale.

Con istanza del 27 settembre 2012 inoltrava all'Autorità Portuale di Gioia Tauro la richiesta di concessione demaniale marittima quadriennale all'interno del porto di Crotone in relazione all'area identificata al foglio di mappa 34 particella n. 1190, per una superficie complessiva di mq 11.960, di cui mq 8.800 di specchio acqueo antistante la banchina di riva del molo di sottoflutto del porto nuovo di Crotone, mq 3.000 di area scoperta e i restanti mq 160 di area coperta, allo scopo di realizzare e poter prestare “..un servizio di pronto intervento a bordo nave, per l'assistenza la manutenzione e la riparazione di tutte le problematiche che possono insorgere in ambito meccanico, elettrico idraulico..”.

Con nota prot.12256 del 29 ottobre 2012 l'Autorità Portuale di Gioia Tauro dava seguito all'istanza, inviandola agli Enti ed alle autorità ivi indicate, affinché ognuno esprimesse il proprio parere di competenza, con l'avvertimento che, trascorsi trenta giorni, la questione sarebbe stata oggetto di Conferenza di servizi, all'uopo convocata per il giorno 12 dicembre 2012.

Fra le autorità interpellate, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e per esso il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia – Calabria con nota prot. 0028730 del 20 novembre 2012 - relativamente alla realizzazione del manufatto sull'area chiesta in concessione – non autorizzava “…l'esecuzione di opere edili e/o di particolari impianti dotati di fondazioni da realizzarsi con scavi e/o ancoraggi…”, perché tali opere avrebbero potuto compromettere la sicurezza delle celle di impermeabilizzazione con le quali di recente quella area era stata bonificata.

Nelle more l'Autorità Portuale comunicava, con tre distinte note, alla Crotone Naval Service srl che altre tre società e precisamente la Omi Sud srl, la Nautica sas di Fiorenza e F.lli e la Vremar srl avevano presentato analoga istanza per l'ottenimento di una concessione demaniale sulla stessa area.

In ragione del parere negativo espresso dal Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia – Calabria, in merito alla realizzazione del manufatto sulla superficie di mq 160,00, la società istante provvedeva, con una variante, ad eliminarlo dalla progettazione, comunicando la variante stessa con nota del 16 gennaio 2013 sia all'Autorità Portuale che al Provveditorato in questione.

A seguito di tale variante il Provveditorato Interregionale chiedeva chiarimenti ed integrazioni documentali con nota prot. 0002092 del 28 gennaio 2013, cui la ricorrente dava riscontro con raccomandata del 1° febbraio 2013, inviata in copia anche all'Autorità Portuale di Gioia Tauro, ribadendo la definitiva eliminazione del manufatto dal progetto originario, che faceva venir meno i 160 mq che questo avrebbe occupato, nonché precisando che la richiesta di concessione doveva intendersi riferita soltanto a complessivi mq 11.800, di cui mq 8.800 di specchio acqueo antistante la banchina di riva e mq 3.000 di area scoperta su detta banchina.

Alla luce di tale chiarimento il Provveditorato Interregionale, con nota prot. 0003836 del 14 febbraio 2013, rilasciava, per quanto di sua competenza, parere favorevole.

Nel mentre, in occasione della Conferenza di servizi del 12 dicembre 2012, l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Ufficio di Catanzaro esprimeva parere negativo ai sensi dell'art. 19 del D.lgs 374/1990.

Con successiva raccomandata dell'11 marzo 2013 la società ricorrente evidenziava che a seguito dell'eliminazione del manufatto dal progetto non era più necessario acquisire il parere ex art. 19 del D.lgs n. 374/90 da parte dell'Agenzia delle Dogane, e sollecitava il rilascio della concessione.

L'Autorità Portuale con nota prot. 4311 U/13 AAMM del 2 aprile 2013 comunicava l'esito della Conferenza di servizi tenutasi il 12 dicembre 2012, richiamando il parere sfavorevole reso dall'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Ufficio delle Dogane e di Catanzaro, e concludeva che “…l'Autorizzazione doganale prevista dall'art. 19 del D.lgs 374/90 costituisce atto presupposto al rilascio della chiesta concessione…”, così implicitamente rigettando l'istanza di concessione.

Avverso tale comunicazione ed il presupposto parere dell'Agenzia delle Dogane la società ha proposto ricorso, chiedendone l'annullamento previa tutela cautelare.

Si sono costituite in giudizio, con memoria meramente formale, le Autorità intimate, per il tramite dell'Avvocatura Distrettuale dello Stato, resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.

Con ordinanza n. 162/2013 il Tar, rilevando che l'atto impugnato, costituendo un arresto del procedimento iniziato su istanza della società ricorrente, determinava un'attuale e concreta lesione della posizione giuridica dell'interessata, ha accolto la domanda cautelare facendo obbligo all'Autorità Portuale di Gioia Tauro di riesaminare l'istanza di concessione demaniale marittima presentata dalla ricorrente alla luce della variante del progetto, previa acquisizione di un nuovo parere dell'Agenzia delle Dogane, chiamata a pronunciarsi motivatamente sulla variante del progetto presentata dalla società ricorrente in data 16 gennaio 2013.

Successivamente l'Autorità Portuale, con nota prot. 8721 del 16 luglio 2013, trasmetteva all'Agenzia delle Dogane la variante progettuale presentata dalla ricorrente in data 16 gennaio 2013 e richiedeva all'Agenzia il parere di competenza, precisando che, decorsi trenta giorni, sarebbe stata convocata in data 27 agosto 2013 la Conferenza di servizi.

Intanto la Crotone Naval Services con note del 18 e del 23 luglio 2013, indirizzate rispettivamente all'Autorità Portuale e all'Agenzia delle Dogane, ribadiva che sul tratto di banchina oggetto di richiesta non sarebbe stata realizzata alcuna struttura fissa o amovibile né officine mobili in strutture tensioattive.

Non essendo pervenuto il parere richiesto da parte dell'Agenzia delle Dogane, nella data stabilita aveva luogo la Conferenza di servizi, cui tuttavia non prendeva parte l'Agenzia, che neppure in tale occasione faceva pervenire il proprio parere. Quindi, in applicazione dell'art. 14 ter commi 6 bis e 7 della L. 241/1990, il responsabile del procedimento valutava come acquisito il suddetto parere.

Soltanto in data 17 settembre 2013 perveniva all'Autorità Portuale la nota prot. 23175 con la quale l'Agenzia delle Dogane esprimeva parere negativo in ordine all'istanza di concessione demaniale presentata dalla Crotone Naval Services, poiché ostacolo all'esercizio dell'attività di vigilanza doganale interferendo con l'area destinata alle operazioni commerciali del porto e con l'istituendo Circuito doganale.

Quindi l'Autorità Portuale, ritenendo che l'intervenuto parere negativo postumo dell'Agenzia delle Dogane condizionasse in senso sfavorevole l'esito del procedimento, con determinazione del 19 settembre 2013 annullava in autotutela, ai sensi dell'art. 21 nonies L. 241/1990, la propria precedente determinazione resa all'esito della Conferenza di servizi del 27 agosto 2013 e definiva il procedimento rigettando la richiesta di concessione demaniale avanzata dalla società ricorrente.

Avverso tale determinazione ed il presupposto parere negativo dell'Agenzia delle Dogane la società interessata ha proposto ricorso per motivi aggiunti, chiedendone l'annullamento previa tutela cautelare.

Alla camera di consiglio del 20 novembre 2013 la causa, chiamata per l'esame della domanda cautelare, è stata trattenuta in decisione per essere risolta nel merito con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell'art. 60 c.p.a., previe le ammonizioni di rito alle parti presenti in camera di consiglio.

II) In via preliminare il Collegio rileva che il ricorso principale è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.

Invero l'assetto di interessi è regolato da un nuovo provvedimento assunto all'esito di una rinnovata istruttoria, condotta sulla base della variante di progetto presentata dalla ricorrente, cui ha fatto seguito l'esercizio del potere di autotutela da parte dell'Amministrazione procedente. La determinazione negativa sopravvenuta non può ritenersi adottata in mera esecuzione dell'ordinanza n. 162/2013 di questo Tribunale, ma è frutto di autonome valutazioni dell'Amministrazione, determinanti una nuova regolamentazione del rapporto con l'istante.

Dall'annullamento della precedente determinazione dell'Autorità Portuale, dunque, la ricorrente non otterrebbe alcun vantaggio, essendo sopravvenuto il nuovo provvedimento.

III) Il ricorso per motivi aggiunti, diretto verso la nuova determinazione dell'Autorità, è affidato ai seguenti motivi di gravame, il primo dei quali riferito al parere dell'Agenzia delle Dogane, quale atto presupposto, il secondo alla determinazione dell'Autorità Portuale:

1) violazione dell'art. 19 D.lgs. 374/1990. Incompetenza. Violazione artt. 3 e 14 ter L. 241/1990. Eccesso di potere.

Il parere richiesto all'Agenzia delle Dogane è riconducibile alla previsione di cui all'art. 19 D.lgs. 474/1990, la cui applicabilità presuppone l'esecuzione di costruzioni e altre opere. Tuttavia, nel caso di specie, il progetto presentato dalla società con la variante del 16 gennaio 2013 non prevedrebbe la realizzazione di alcuna costruzione od opera (circostanza ribadita anche con le successive note del 18 e del 23 luglio 2013). La richiesta di parere sarebbe dunque il sintomo di un'assoluta carenza istruttoria. Inoltre la motivazione addotta nel parere (“le attività oggetto dell'istanza possono costituire ostacolo all'esercizio dell'attività di vigilanza doganale e interferire con l'area destinata alle operazioni commerciali”) esorbiterebbe dall'ambito di applicazione dell'art. 19 D.lgs. 374/1990 ed in ogni caso non sarebbe specificato in che modo ed in quale misura tali attività potrebbero costituire un ostacolo.

I vizi del parere si propagherebbero sulla determinazione dell'Autorità Portuale che tuttavia risulterebbe viziata anche in via autonoma.

2) violazione degli artt. 3, 7, 8, 9, 10 e 11 L. 241/1990 e art. 24 Cost.: poiché, a seguito della conferenza di servizi, vi era stata una determinazione favorevole, l'annullamento in autotutela avrebbe dovuto comportare l'apertura di un procedimento e la relativa comunicazione di avvio dello stesso all'interessato.

Entrambi i motivi di ricorso sono fondati.

L'art. 19 del D.lgs. n. 374/1990 vieta di eseguire costruzioni ed altre opere di ogni specie, sia provvisorie sia permanenti, o stabilire manufatti galleggianti in prossimità della linea doganale e nel mare territoriale, nonché spostare o modificare le opere esistenti, senza l'autorizzazione del direttore della circoscrizione doganale. La predetta autorizzazione condiziona il rilascio di ogni eventuale altra autorizzazione, nella quale della stessa deve essere fatta comunque espressa menzione.

L'applicazione della disposizione presuppone dunque l'esecuzione di costruzioni ed, in generale, di opere in prossimità della linea doganale. Ciò è confermato dalla previsione di cui al comma 3 della richiamata disposizione, che prevede che in caso di opere costruite in assenza di autorizzazione, accertata la sussistenza di un rilevante pericolo per gli interessi erariali, non diversamente eliminabile a cura e spese del trasgressore, venga ordinata la demolizione del manufatto in danno ed a spese del trasgressore stesso.

Nel caso di specie il presupposto individuato dall'art. 19, tuttavia, non ricorre.

Con la variante presentata in data 16 gennaio 2013 la società ricorrente ha stralciato dall'originario progetto allegato all'istanza di concessione demaniale marittima la previsione della realizzazione di un prefabbricato sulla superficie di mq 160. Come successivamente specificato, la società ha, infatti, ritenuto non indispensabile costruire l'opera entro il circuito portuale, ma ha ritenuto sufficiente individuare i locali all'esterno dello stesso, considerato che l'attività sarebbe stata svolta esclusivamente a bordo delle navi (tale circostanza è stata rappresentata al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con nota del 5 febbraio 2013, e successivamente ribadita all'Autorità Portuale e all'Agenzia delle Dogane, rispettivamente, con le note del 18 e 23 luglio 2013).

D'altro canto, l'inesistenza di opere nella variante di progetto è circostanza non contestata dalle Autorità intimate. Tant'è che il parere dell'Agenzia delle Dogane fa riferimento non già ad opere o costruzioni, bensì alle “attività” da esercitarsi sull'area oggetto di richiesta di concessione.

Ciò rilevato, il Collegio osserva che il parere espresso dall'Agenzia delle Dogane esorbita dall'ambito di applicazione dell'art. 19 D.lgs. n. 374/1990, per assenza del presupposto ivi previsto, sotto un profilo di fatto.

Fermo quanto sopra, da un punto di vista generale, l'alta discrezionalità esistente in tale delicata materia comporta da parte dell'amministrazione un onere istruttorio e motivazionale aggravato, proprio per non ledere il principio di proporzionalità tra diritti del cittadino e attività amministrativa, nella prospettiva di in un corretto bilanciamento.

Sotto il profilo motivazionale il parere dell'Agenzia delle Dogane si presenta carente, essendo affidato ad una motivazione generica, e non specificando, in concreto, come le attività facenti capo all'aspirante concessionaria possano pregiudicare l'esercizio dell'attività di vigilanza doganale.

Il medesimo parere, anche in ragione del generico supporto motivazionale, si presenta altresì sproporzionato negli effetti.

L'illegittimità del parere dell'Agenzia delle Dogane si riverbera sulla determinazione dell'Autorità portuale, viziata altresì in via autonoma sotto il profilo procedimentale.

Invero il provvedimento dell'Autorità Portuale del 19 settembre 2013 dà atto che a seguito della Conferenza di servizi del 27 agosto 2013 l'Amministrazione procedente, valutato come acquisito in senso favorevole, ai sensi dell'art. 14 ter commi 6-bis e 7 della L. 241/1990, il parere dell'Agenzia delle Dogane (non espresso nel termine assegnato), si era determinata in senso favorevole alla società istante. Pervenuto successivamente, in data 17 settembre 2013, il parere negativo dell'Agenzia delle Dogane, l'Autorità Portuale si è determinata ad annullare la precedente determinazione favorevole, definendo il procedimento con il rigetto dell'istanza di concessione.

Il procedimento di secondo grado è stato, dunque, aperto d'ufficio, senza la necessaria comunicazione di avvio dello stesso alla società interessata (peraltro neppure informata del precedente esito favorevole della Conferenza di servizi).

E' evidente l'illegittimità del provvedimento di secondo grado assunto dall'Autorità Portuale.

L'adozione di provvedimenti in autotutela, infatti, non si sottrae alla regola generale della preventiva comunicazione di avvio, sancita dall'art. 7 della legge n. 241/1990 in funzione della dovuta instaurazione del contraddittorio procedimentale (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 5 settembre 2011, n. 4996).

Ogni provvedimento recante una determinazione decisoria di ritiro in via di autotutela di un precedente provvedimento ampliativo della sfera giuridica di un privato deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento, ciò imponendosi in forza dell'art. 7 della L. n. 241/1990 e del canone di buon andamento e della trasparenza promananti dall'art. 97 Cost. (TAR Napoli, Sez. III, 3 aprile 2013, n. 1731). L'art. 7 della L. n. 241/1990 ha recepito nell'ordinamento un nuovo criterio di regolamentazione dell'azione dei pubblici poteri, incentrato sulla valorizzazione del metodo dialettico e sulla partecipazione dei soggetti diretti interessati al procedimento. A tale principio, in grado di assicurare la cura ottimale dell'interesse pubblico e un'anticipata composizione dei possibili conflitti, deve riconoscersi dignità di regola giuridica generale, con conseguente natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti il godimento di tale diritto. Sulla scorta di quanto appena esposto, va affermata la piena espansione del principio in esame anche nel caso dei procedimenti c.d. di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza) incidenti su posizioni giuridiche soggettive originate da un precedente atto, oggetto della nuova determinazione di ritiro (TAR Calabria - Catanzaro, Sez. II, 5 dicembre 2002, n. 3184).

Alla luce di quanto precede il ricorso per motivi aggiunti è fondato e come tale va accolto, con obbligo per l'Autorità Portuale di Gioia Tauro di pronunciarsi sulla domanda di parte ricorrente, come da variante di progetto del 16 gennaio 2013, entro il termine di giorni sessanta dalla comunicazione della presente sentenza o sua notifica a cura di parte, tenendo conto di quanto stabilito con la presente sentenza.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

- dichiara improcedibile il ricorso principale;

- accoglie il ricorso per motivi aggiunti e, per l'effetto, annulla gli atti con esso impugnati, facendo obbligo all'Autorità Portuale di Gioia Tauro di ripronunciarsi nei termini e nelle modalità di cui in parte motiva.

Condanna le Autorità intimate, in solido tra loro, al pagamento a favore della società ricorrente delle spese di giudizio, che liquida in euro 2.500,00 (duemilacinquecento) oltre oneri fiscali e previdenziali come per legge, nonché al pagamento dell'importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

Valentina Santina Mameli, Referendario, Estensore

 		
 		
L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
 		
 		
 		
 		
 		

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/12/2013

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO