Sentenza

Aeronautica militare acquista 10 elicotteri AW139. La Eurocpter s.a.s. fa causa al Ministero della Difesa.

Consiglio di Stato  sez. IV   
Data:
    21/08/2013 ( ud. 02/07/2013 , dep.21/08/2013 ) 
Numero:
    4215

 

    Intestazione

                             REPUBBLICA ITALIANA                         
                         IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     
                            Il Consiglio di Stato                        
    in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)                             
    ha pronunciato la presente                                           
                                   SENTENZA                              
    sul ricorso in appello n. 9079 del 2012, proposto da                 
    Eurocopter  s.a.s.,  società  di  diritto  francese,  in  persona del
    procuratore speciale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti
    Salvatore  Lamarca  e  Simone  Cadeddu,  ed elettivamente domiciliata
    presso  i  difensori  in Roma, via di san Sebastianello n. 9, come da
    mandato a margine del ricorso introduttivo;                          
                                    contro                               
    Ministero della difesa, in persona del ministro legale rappresentante
    pro  tempore,  rappresentato  e difeso dall'Avvocatura generale dello
    Stato,  e  presso  la  stessa  domiciliato  ex  lege in Roma, via dei
    Portoghesi n.12;                                                     
    nei confronti di                                                     
    Agusta  Westland  s.p.a.,  in  persona  del legale rappresentante pro
    tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Vittorio Angiolini, Luca
    Formilan   e  Angelo  Piazza,  ed  elettivamente  domiciliata  presso
    quest'ultimo  in  Roma,  via  L.  Robecchi  Brichetti  n. 10, come da
    mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;         
    per la riforma                                                       
    della  sentenza  del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio,
    sezione prima bis, n. 6908 del 25 luglio 2012.                       
    Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;                   
    Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della difesa
    e di Agusta Westland s.p.a.;                                         
    Viste le memorie difensive;                                          
    Visti tutti gli atti della causa;                                    
    Relatore  nell'udienza  pubblica  del  giorno  2 luglio 2013 il Cons.
    Diego  Sabatino  e  uditi per le parti gli avvocati Cadeddu, Lamarca,
    Angiolini, Piazza e l'avvocato dello Stato De Giovanni.              
    Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.              


    Fatto

    Con ricorso iscritto al n. 9079 del 2012, Eurocopter s.a.s. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima bis, n. 6908 del 25 luglio 2012, recante reiezione del proprio ricorso proposto contro il Ministero della difesa e Agusta Westland s.p.a. per l'annullamento del decreto n. 280, emanato dalla Direzione generale degli armamenti aeronautici del Ministero della Difesa in data 29 dicembre 2010, con il quale è stato approvato il contratto sottoscritto in data 20 dicembre 2010 tra l'Amministrazione ed Agusta; della lettera di mandato relativa all'acquisizione di dieci elicotteri di categoria media da acquisire quale soluzione ad interim notificata in data 27 settembre 2010 dallo Stato maggiore dell'Aeronautica militare alla Direzione generale degli armamenti aeronautici; della nota della Direzione generale degli armamenti aeronautici del 28 settembre 2010; della nota preliminare della Direzione generale degli armamenti aeronautici del 29 settembre 2010, prot. n. 0028817; della Relazione tecnico economica della Direzione generale degli armamenti aeronautici del 16 settembre 2010, prot. n. MD GARM/06/37613/16122010/2.63.6/001, e dell'allegato A alla detta Relazione; della nota dello Stato maggiore della Difesa "Programma SMD 05/2010" e della nota illustrativa "Programma per l'acquisizione dell'elicottero categoria media per l'Aeronautica militare - soluzione ad interim", entrambe trasmesse alla Camera dei deputati in data 30 settembre 2010; e di ogni altro atto indicato nell'epigrafe del ricorso; nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato in data 20.12.2010 tra il Ministero della Difesa ed Augusta, avente ad oggetto la fornitura di 10 elicotteri AW139 in versione SAR ed i servizi di manutenzione e addestramento a fronte di un corrispettivo complessivo di Euro 219.692.432,45, nonché il diritto di opzione per l'acquisto di cinque elicotteri ulteriori ed il diritto di permutare gli elicotteri oggetto della fornitura con altri prodotti dalla stessa Agusta, come meglio descritto in ricorso; nonché per l'ordine di indizione di una procedura di aggiudicazione conforme alla normativa vigente in materia di appalti pubblici o, alternativamente, per il subentro della ricorrente nel contratto; o, in via subordinata, per il risarcimento dei danni patiti e patiendi derivanti dall'illegittimo operato dell'Amministrazione come specificato nel prosieguo del presente ricorso.

    Dinanzi al giudice di prime cure, la Eurocopter aveva gravato gli atti sopra descritti denunciando:

    1) Violazione di legge - Violazione dell'articolo 536 del decreto legislativo n. 66/2010 e dell'articolo 1 della legge n. 241/990 (principio di buona amministrazione e di trasparenza);

    2) Violazione di legge - Violazione degli artt. 28, 31 e 35 della Direttiva 2004/18/CE e dell'art. 7 del decreto legislativo n. 165/2006;

    3) Violazione di legge - Violazione dell'art. 4 del TFUE, degli artt. 18 e 28 del TFUE e dell'art. 2 della Direttiva 2004/18/CE (principio di leale collaborazione, non discriminazione, trasparenza e libera circolazione delle merci);

    4) Violazione di legge - Violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990 (insufficiente e contraddittoria motivazione) - Eccesso di potere (contraddittorietà - carenza di istruttoria - irragionevolezza - sproporzionalità).

    Costituitisi il Ministero della difesa e Agusta Westland s.p.a., il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell'operato della pubblica amministrazione, in relazione sia alla correttezza della procedura adottata, sia all'insussistenza di una posizione sostanziale tutelabile in capo alla ricorrente.

    Contestando le statuizioni del primo giudice, la società appellante evidenzia l'errata ricostruzione in fatto ed in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo le proprie doglianze.

    Nel giudizio di appello, si sono costituite l'Avvocatura dello Stato per il Ministero della difesa e Agusta Westland s.p.a., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

    Alla pubblica udienza del 2 luglio 2013, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.
    Diritto

    1. - L'appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

    2. - Ritiene la Sezione di poter tralasciare le questioni preliminari di legittimazione dell'attuale appellante, in quanto non portatrice di un interesse concreto e attuale all'accoglimento della sua domanda, dovendosi respingere il ricorso, stante l'infondatezza nel merito delle ragioni di appello esposte da Eurocopter.

    3. - Con il primo motivo di diritto viene lamentata violazione e falsa applicazione degli art. 28, 31 e 35 della direttiva 2004/18/CE e dell'art. 57, comma 2, lett. b) e c) del codice dei contratti pubblici; erroneità, contraddittorietà e illogicità della motivazione. La censura si fonda sulla ritenuta insussistenza del presupposto dell'urgenza, su cui si sono basati sia l'atto impugnato, che la sentenza gravata, ritenendo che non si possano individuare nella procedura i requisiti per il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, identificati nell'estrema urgenza, derivata da eventi imprevedibili, e giustificata nei soli limiti della misura strettamente necessaria.

    3.1. - La doglianza non ha pregio.

    Come emerge dalla lettura degli atti, la ragione di urgenza che ha fondato la scelta dell'amministrazione non è stata dovuta all'usura dei velivoli finora impiegati, ma dalle conseguenze derivate da un evento accidentale. Infatti, a seguito di un tragico disastro aereo (in data 23 ottobre 2008), che aveva visto coinvolto un elicottero del tipo HH3F, fino a quel momento utilizzato dall'Aeronautica militare per le esigenze SARsearch and secure, disastro determinato dalla rottura di una delle pale del rotore principale, i velivoli di tale tipo avevano raggiunto un livello di operatività insufficiente per le esigenze dell'amministrazione. Ciò in quanto, trascorso l'immediato fermo cautelativo della flotta nel periodo immediatamente successivo, si era dovuto disporre un controllo complesso di ciascuna delle cinque pale di ogni elicottero, prima di poter riprendere la normale attività istituzionale. Nelle more, prima di giungere alla scelta di procedere a nuove acquisizioni, la forza armata aveva tentato di supportare le esigenze operative tramite la disponibilità residua degli elicotteri in uso.

    Solo successivamente, nel dicembre del 2009, l'Aeronautica militare procedeva a definire le caratteristiche di un elicottero medio che potesse rispondere alle esigenze lasciate disattese dall'evento che aveva coinvolto il velivolo HH3F. Pertanto, la soluzione prescelta era stata adottata espressamente come soluzione provvisoria, come espressamente indicato dallo Stato maggiore dell'Aeronautica, determinata "dalla insufficiente disponibilità degli elicotteri HH3F e dalle molteplicità di attività operative civili e militari richieste", atteso che il parco elicotteri disponibile si era ridotto ad una linea di 6 - 7 rispetto ai 28 in dotazione, peraltro utilizzabili anche con tempi estremamente ridotti.

    Sotto altro profilo, l'appellante lamenta come anche in caso di urgenza non sarebbe stato possibile per l'amministrazione procedere ad una procedura comparativa sulla base di elementi di natura tecnica ed economica.

    Tale carenza non è suffragata dagli atti.

    Per un verso, giova evidenziare come non corrisponda al vero la lamentela sulla mancata pubblicità delle intenzioni di acquisto da parte dell'amministrazione, che, sebbene non abbia dato concretezza al proprio intento tramite un bando di gara, ne ha comunque data ampia comunicazione tramite la pubblicità, in data 10 novembre 2010, su quotidiani a tiratura nazionale.

    A monte di tale adempimento informale di pubblicità, l'amministrazione aveva svolto una indagine in proprio per la valutazione degli elicotteri disponibili sul mercato (evento questo noto anche alla parte appellante, che lo cita a pag. 20 del proprio ricorso), individuando i criteri di scelta e trasmettendo in data 30 settembre 2010 alla Camera dei deputati il documento illustrativo del programma SMD 05/2010 con cui si indicavano le ragioni per l'acquisizione degli elicotteri.

    Solo dopo la mancata risposta alla pubblicità del 10 novembre 2010, cui non era seguita la manifestazione di interesse né di Eurocopter, né di altri concorrenti, veniva indicata nell'elicottero AW 139 la macchina idonea a soddisfare i requisiti posti dall'Aeronautica militare.

    Pertanto, stante l'avvenuta previa istruttoria e il mancato manifestarsi di altre società interessate alla vendita, non è dato cogliere quale altro adempimento potesse essere richiesto all'amministrazione.

    Il motivo di doglianze deve quindi essere respinto.

    4. - Con il capo III dell'atto di appello, vengono riproposti i due diversi motivi di ricorso su cui non si è pronunciato il primo giudice, e che possono qui di seguito essere sinteticamente valutati.

    4.1. - Con il primo motivo, si denuncia violazione di legge; violazione dell'art. 536 del D.Lgs. n. 66 del 2010 e dell'art. 1 della legge n. 241 del 1990. In particolare, si censura la mancata completa informazione al Parlamento sulla scelta effettuata e sulla procedura in corso.

    La censura non può essere ammessa.

    Nel dettaglio, l'appellante chiede a questo Consiglio di sindacare la positiva valutazione effettuata dalle competenti Commissioni parlamentari sulla procedura di acquisto e, quindi, implicitamente di intromettersi nell'esercizio di un potere sovrano del Parlamento che, quand'anche l'attività istruttoria svolta dal Governo fosse stata carente, in virtù delle sue attribuzioni costituzionali, è del tutto in grado di valutare la congruità degli atti sottoposti e di acquisire le informazioni consequenziali.

    4.2. - Con il secondo motivo, si lamenta violazione degli art. 28, 31 e 35 della direttiva 2004/18/CE e dell'art. 57 lett. b) del D.Lgs.n. 163 del 2006. Viene in concreto evidenziata l'inesistenza del requisito dell'unicità del fornitore, come prevista dalla normativa comunitaria evocata.

    La doglianza non ha pregio.

    Come sopra evidenziato, la scelta del fornitore è avvenuta sulla base della doppia circostanza del possesso dei requisiti operativi e della mancata dimostrazione di interesse da parte degli altri produttori. Pertanto, nel caso in specie, l'evocata disciplina è risultata superata dallo svolgersi in concreto della procedura, che non ha visto altri competitori rispetto a quello poi concretamente individuato.

    5. - La ritenuta correttezza della procedura esperita rende infondata la domanda risarcitoria, proposta nel capo IV dell'atto di appello e non esaminata dal T.A.R., venendo a mancare uno degli elementi fondanti della fattispecie di danno aquiliano, ossia il fatto contra ius. È certamente vero, come rammenta l'appellante, che nella sentenza n. 2600 del 24 aprile 2009 di questo Consiglio di Stato si legge che "La Corte di giustizia dell'Unione europea, nell'interpretazione (vincolante per l'amministrazione ed il giudice nazionale) resa su analoga disposizione contenuta nelle precedenti direttive comunitarie, ha precisato che è illegittima la prassi italiana di attribuire direttamente alla società Agusta appalti per la fornitura di elicotteri a destinazione civile (cfr. sez. II, 2 ottobre 2008, n. C157/06; Grande sezione, 8 aprile 2008, n. C337/05)". Tuttavia l'esistenza di un tale stigma non esclude l'onere di valutare in concreto le ragioni della scelta amministrativa, esaminandone l'effettiva valenza. E nel caso in esame, i presupposti per l'azione risarcitoria non sussistono.

    Peraltro, come già evidenziato in sede cautelare da questa Sezione (ordinanza n. 4444 del giorno 11 ottobre 2011), la società appellante non era nemmeno in grado di poter partecipare alla gara, non potendo commercializzare un velivolo idoneo alle esigenze dell'amministrazione, stante il mancato possesso della certificazione necessaria in capo all'elicottero EC175 dalla stessa prodotto. Ne deriva che il suo unico interesse, ossia quello alla ripetizione della gara, è strettamente connesso all'avvenuta valutazione dell'illegittimità della procedura usata, mentre invece si è potuta appurare la correttezza dell'azione amministrativa.

    6. - L'appello va quindi respinto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla parziale novità della questione decisa.
    PQM
    P.Q.M.

    Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

    1. Respinge l'appello n. 9079 del 2012;

    2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

    Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

    Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2013, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori:

    Paolo Numerico, Presidente

    Nicola Russo, Consigliere

    Fabio Taormina, Consigliere

    Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

    Raffaele Potenza, Consigliere

    DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 21 AGO. 2013