Sentenza

Una delibera senza il il parere di regolarità contabile determina l’illegittimità della stessa deliberazione.

CGA - SEZ. GIURISDIZIONALE - SENTENZA 16 ottobre 2012, n.942 - Pres. f.f. Anastasi – est. Neri

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 196/2012 proposto da

COMUNE DI VITTORIA,

in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Tamburello ed elettivamente domiciliato in Palermo, via G. Abela n. 10, presso lo studio dell'avv. Salvatore Raimondi;

c o n t r o

FRANCESCO GIORDANO e GIUSEPPE PUGLISI, rappresentati e difesi dagli avv. Carlo Comandè e Daniela Ferrara ed elettivamente domiciliati in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio del primo;

e nei confronti

del GENIO CIVILE OPERE MARITTIME DI PALERMO, in persona del legale rappresentante pro tempore non costituito in giudizio;

per l'annullamento

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia - sezione staccata di Catania (sez. III) - n. 2762 del 23 novembre 2011.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio degli ingg. Francesco Giordano e Giuseppe Puglisi;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Vincenzo Neri;

Uditi, altresì, alla pubblica udienza del 20 giugno 2012 l'avv. G. Tamburello per il comune appellante e l'avv. M. B. Miceli, su delega dell'avv. C. Comandè, per gli appellati;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso innanzi al Tar Sicilia, sezione staccata di Catania, gli ingg. Francesco Giordano e Giuseppe Puglisi impugnavano diversi atti adottati dal comune di Vittoria, ivi compreso quello di confe-rimento all'ufficio del genio civile di Palermo dell'incarico per la progettazione e direzione dei lavori delle opere occorrenti per la messa in sicurezza del porto di Scoglitti (delibera 28 giugno 2001 n. 729).

Tra l'altro, come ricostruito nella decisione del TAR, deduce-vano:

a)         che con le delibere di G.M. nn. 2455 e 2456 del 2 dicembre 1989 l'amministrazione comunale di Vittoria aveva loro conferito gli incarichi relativi, rispettivamente, alla redazione del piano regolatore del porto di Scoglitti ed alla redazione del progetto esecutivo, direzione, misura e contabilità dei lavori di valorizzazione e completamento funzionale del porto di Scoglit-ti e delle relative infrastrutture ed opere di urbanizzazione;

b)         che, in esecuzione dei suddetti incarichi, gli stessi avevano presentato all'amministrazione diverse soluzioni per il piano regolatore portuale di Scoglitti e che il Consiglio comunale di Vittoria aveva approvato (con la deliberazione n. 40 del 4 febbraio 1992) la soluzione progettuale in base alla quale il porto di Scoglitti si sarebbe dovuto configurare come porto commerciale;

c)         che il Genio Civile OO.MM. di Palermo, con il parere del 22 dicembre 1997, aveva dichiarato il progetto “meritevole di approvazione”, prevedendo delle prescrizioni relative ad appro-fondimenti ritenuti necessari ai fini della realizzazione dell'opera;

d)        che nelle more l'Amministrazione comunale aveva deciso di attivare la procedura di cui all'art. 5 della L.R. n. 21 del 2 settembre 1998, e che, sempre la predetta amministrazione aveva ritenuto di ricondurre nel complessivo incarico conferito ai professionisti con le deliberazioni di G.M. nn. 2455 e 2456 del 2 dicembre 1989 anche il progetto di messa in sicurezza del porto e conseguentemente ne aveva sollecitato la redazione agli stessi, anche perchè soltanto i ricorrenti disponevano delle conoscenze specifiche e degli studi, dagli stessi effettuati, inerenti la struttura portuale di Scoglitti;

e)         che l'incarico era stato dagli stessi eseguito e che il progetto, consegnato in data 18 agosto 2000, era stato assunto al protollo del Comune con nota n. 29740 [ed a riprova producevano copia di un comunicato stampa del Sindaco di Vittoria ripreso dal Giornale di Sicilia del 6 settembre 2000, ove il Sindaco affermava che “i progettisti incaricati per la redazione del pro-getto del porto di Scoglitti, ing. Francesco Giordano e Giuseppe Puglisi, hanno presentato all'amministrazione comunale il progetto di completamento delle opere marittime esistenti per la messa in sicurezza del porto. […] Il Progetto è stato redatto in conformità al piano regolatore portuale (già adottato dal Consiglio comunale di Vittoria) che prevede una prima fase di attuazione che garantisce l'operatività funzionale e le condizio-ni di sicurezza necessarie al porto di Scoglitti”;

f)         che tuttavia - dopo la trasmissione del progetto all'A.R.T.A. e al Genio Civile OO.MM. di Palermo nonché la richiesta da parte del comune dell'invio di ulteriori copie dello stesso progetto e dei relativi studi per poter avviare la procedura di V.I.A. - con delibera di G.M. n. 729 del 28 giugno 2001, il Comune di Vittoria aveva conferito all'Ufficio del Genio civile di Palermo l'incarico per la progettazione e direzione dei lavori delle opere occorrenti per la messa in sicurezza del porto di Scoglitti.

Come prima esposto, avverso detta deliberazione, nonché gli atti presupposti e consequenziali, insorgevano i ricorrenti innanzi al TAR.

Il giudice di primo grado, preso atto della sopravvenuta revoca dell'incarico originariamente conferito ai ricorrenti, dichiarava l'improcedibilità del ricorso limitatamente alla domanda di annul-lamento; tuttavia accertava l'illegittimità del provvedimento di affi-damento al genio civile solo al fine di pronunciarsi sulla eventuale fondatezza della domanda risarcitoria. All'esito dell'esame riconosce-va il diritto al risarcimento del danno indicando i criteri di liquidazione ai sensi dell'articolo 34, comma 4, c.p.a.

Proponeva appello il comune di Vittoria e resistevano nel giudizio di secondo grado i professionisti interessati.

Quindi all'udienza pubblica del 20 giugno 2012 l'appello passava in decisione.

D I R I T T O

1.1.      Per il comune appellante la sentenza di primo grado sarebbe erronea nella parte in cui ha considerato illegittima la deliberazione 729/2001 per violazione dell'articolo 53 l. 142/1990, come recepito in Sicilia, perché avrebbe omesso di considerare che con la predetta delibera il comune non aveva assunto alcuna spesa e che soprattutto, con successiva delibera 863/2001, l'amministrazione locale aveva dato atto del finanziamento regionale nel frattempo intervenuto ed aveva confermato l'incarico di progettazione, già conferito al genio civile con la deliberazione 729/2001, così eliminando ogni eventuale questione in ordine alla copertura finanziaria. Sempre per il comune il motivo di ricorso proposto in primo grado dagli interessati non sarebbe sempli-cemente infondato - per le ragioni prima indicate - ma anche inam-missibile considerato che la successiva deliberazione 863/2001 (di presa d'atto del finanziamento regionale) non era stata impugnata dai ricorrenti né con il ricorso né con eventuali motivi aggiunti.

1.2.      Per gli appellati il primo motivo di appello sarebbe infondato perché, tra l'altro, proprio le difese spiegate dall'amministrazione appellante confermerebbero l'illegittimità della deliberazione 729/2001 in quanto adottata prima dell'emanazione del decreto di finanziamento.

1.3.      Preliminarmente, a giudizio del Collegio, occorre esaminare la dedotta questione di inammissibilità del ricorso di primo grado in ragione della mancata impugnazione della deliberazione 863/2001. Per il Consiglio non sussiste tale inammissibilità in considerazione del fatto che con la delibera 863/2001 l'amministrazione locale ha solo preso atto dell'intervenuto finanziamento senza tuttavia incidere sulla precedente delibera 729/2001 con effetti confermativi.

1.4.      Passando all'esame della questione centrale relativa all'ille-gittimità della più volte citata deliberazione 729/2001 in ragione della violazione dell'articolo 53 legge 142/1990, come recepito in Sicilia dalla legge regionale 48/1991, occorre rilevare che effettivamente la deliberazione in questione non reca il previsto parere di regolarità contabile. Sotto tale aspetto, dunque, la delibera presenta profili di indubbia contrarietà al chiaro disposto della legge e conseguentemente il motivo d'appello deve essere rigettato (Cons. St., V, 15 febbraio 2000 n. 808) risultando convincente l'illegittimità riscontrata dal giudice di primo grado. A differenza di quanto affermato da alcune decisioni dei TAR, il Consiglio ritiene che la violazione della norma che impone (tra l'altro) il parere di regolarità contabile determini l'illegittimità della relativa delibera (Cons. St., V, 15 febbraio 2000 n. 808) perché si tratta di disposizione che ha l'importante finalità di mettere al corrente l'organo politico (la giunta o il consiglio) dell'inci-denza della deliberazione sul bilancio comunale, fermo restando che detti pareri non pongono alcun limite alla potestà deliberante di quest'ultimo che ben può liberamente disporre del contenuto delle deliberazioni (una volta resi detti pareri) perché, diversamente argomentando, si finirebbe con l'attribuire agli organi consultivi potere di amministrazione attiva, lasciando ai corpi rappresentativi la funzione di mera ratifica delle determinazioni altrui (Corte Conti reg. Sicilia, sez. giurisd., 23 marzo 2011, n. 1058).

2.1.      L'accertata l'illegittimità della deliberazione in questione sotto tale aspetto rende inammissibile, per carenza di interesse, il motivo 1b) di appello incentrato sulla erroneità della sentenza nella parte in cui ha accertato ulteriori profili di illegittimità. Il provvedimento, infatti, sarebbe comunque illegittimo per la ragione prima evidenziata.

3.1.      Occorre ora esaminare le censure proposte dall'appellante nei confronti della sentenza del TAR che ha condannato il comune di Vittoria a risarcire il danno subito dai professionisti. In particolare va ricordato che il giudice di prime cure, dopo aver limitato la sua cogni-zione al solo risarcimento del danno da atto illegittimo («Di conse-guenza, il Collegio deve accertare l'illegittimità del provvedimento di affidamento impugnato solo al fine di pronunciarsi sulla eventuale fondatezza della domanda risarcitoria, per la quale permane cer-tamente l'interesse»), ha ritenuto esistente il danno (con esclusione di quello relativo alla perdita della direzione lavori del PRP perché «in disparte tutti gli elementi costitutivi, la richiesta va respinta in dipendenza della circostanza che l'incarico relativo alla redazione del progetto esecutivo ed alla direzione lavori del PRP è stato revocato, per cui il suo espletamento risulta precluso per altra via») e ha stabilito di risarcirlo quantificandolo «nell'onorario che sarebbe spettato ai professionisti qualora gli stessi fossero stati formalmente investiti dell'incarico in questione, secondo le tariffe professionali, richiamate nelle convenzioni relative all'incarico di progettazione del PRP».

Per l'amministrazione locale nella sentenza sarebbe mancato una accertamento in ordine al profilo della colpa del comune nella scelta di conferire l'incarico di progettazione delle opere di messa in sicurezza del porto al genio civile.

La decisione sarebbe altresì erronea in quanto, nella fattispecie concreta, mancherebbe la lesione di una situazione giuridica soggettiva tutelata in considerazione del fatto che l'incarico di pro-gettazione delle opere di messa in sicurezza non rientrava in quello precedentemente conferito ai ricorrenti e perché la mera aspirazione all'affidamento dell'incarico non ne può certamente assicurare il conferimento.

Per il comune di Vittoria, inoltre, sarebbe errata anche la statuizione relativa al riscontro del nesso di causalità tra l'affidamento dell'incarico al genio civile e il danno lamentato dai ricorrenti.

Infine, e in subordine, sempre per l'amministrazione, la senten-za impugnata meriterebbe di essere riformata nella parte in cui ha quantificato il risarcimento del danno nell'onorario che sarebbe spettato ai professionisti qualora gli stessi fossero stati formalmente investiti dell'incarico in questione secondo le tariffe professionali richiamate nelle convenzioni relative all'incarico di progettazione.

3.2.      Le censure proposte dal comune vanno accolte nei limiti di quanto ora si specificherà.

3.3.      Per la corretta decisione della controversia occorre tenere separato l'incarico conferito agli appellati con delibera 2455/1989 (oggetto poi di revoca con delibera 24 dicembre 2003 n. 1120) nel lontano 1989 per la redazione del piano regolatore del porto di Scoglitti dal progetto per la messa in sicurezza del porto di Scoglitti.

Effettuata tale necessaria premessa, occorre rilevare che oggetto della presente decisione non è né la revoca della originaria delibera di incarico né il pagamento dei compensi asseritamente dovuti per lo svolgimento di quell'incarico professionale assegnato nel 1989. Peraltro non v'è dubbio alcuno che in relazione a tale ultimo profilo (ossia quello dei compensi professionali) la giurisdizione spetti al giudice ordinario.

Passando ora ad esaminare la questione relativa al progetto per la messa in sicurezza del porto:

1)         il TAR ha accertato che «Si può quindi dare per provato, per come eccepito dalla Difesa del Comune e non smentito dai ricorrenti, che detto incarico non fu mai assegnato nel rispetto delle procedure, mediante incarico formale. Risulta però inoppugnabile che l'incarico in questione venne, di fatto espletato dai professionisti, e l'Amm.ne comunale, in una prima fase, lo accettò e se ne avvantaggiò».

2)         risulta che, con la delibera 729/2001, il comune di Vittoria, come già detto, ha conferito l'incarico per la progettazione e direzione dei lavori delle opere occorrenti per la messa in sicurezza del porto all'ufficio del genio civile.

La circostanza che i ricorrenti in primo grado hanno redatto anche il progetto per la messa in sicurezza del porto (secondo quanto riferito nel giudizio di primo grado e come sembrerebbe emergere anche dalle notizie di stampa ivi riportate) non può rilevare in questa sede come titolo di tipo risarcitorio. Infatti se tale progetto fosse stato eseguito sulla base di un incarico formale, il relativo compenso di tipo contrattuale avrebbe dovuto essere richiesto innanzi al giudice ordina-rio (Cass., s.u., 7 dicembre 2004 n. 22888). Se, invece, come nel caso di specie, tale ulteriore progetto è stato redatto senza incarico formale (neppure nella memoria del 18 maggio 2012 gli appellati indicano un atto formale di incarico limitandosi a ribadire che tale incarico dovrebbe desumersi dalla lunga interlocuzione tra i professionisti e l'amministrazione nonché dall'assunzione del progetto al protocollo, dalla trasmissione all'assessorato e al genio civile, ecc, si vedano in particolare le pagine 2-4 della memoria), lo svolgimento in via di fatto dell'incarico e l'appropriazione dello stesso da parte dell'amministra-zione avrebbe potuto legittimare, sempre davanti al giudice ordinario, una richiesta ex articolo 2041 c.c. (Cass., s.u., 18 novembre 2010 n. 23284).

Correttamente dunque il giudice di primo grado ha limitato la sua cognizione ai danni asseritamente subiti in ragione dell'accertata illegittimità della delibera 729/2001 di conferimento dell'ulteriore incarico al genio civile e non anche ai ricorrenti in primo grado.

3.4.      Così delimitato il campo di indagine, una volta riscontrata l'illegittimità della delibera 729/2001, è di conseguenza accertata l'illegittimità dell'incarico affidato dal comune al genio civile per la redazione del progetto di messa in sicurezza del porto; tuttavia questo non comporta un “diritto” dei professionisti a vedersi formalmente affidato anche tale incarico (oltre a quelli che avevano già ricevuto nel lontano 1989) ma solo la lesione della chance che i professionisti avevano all'epoca di vedersi conferito anche quest'ulteriore incarico di progettazione nel rispetto delle norme di legge. Conseguentemente, a differenza di quanto sostenuto nella decisione impugnata, l'entità del danno non può farsi coincidere con i compensi professionali che i ricorrenti in primo grado avrebbero ricevuto se vi fosse stato un regolare incarico perché il conferimento formale non c'è stato e non è detto che gli appellati sarebbero stati incaricati anche del progetto di messa in sicurezza del porto: sotto tale ultimo aspetto, infatti, l'esperienza acquisita nella redazione del progetto di cui alla delibera del 1989 non può trasformare la legittima aspirazione al nuovo incarico in un diritto soggettivo.

A giudizio del Collegio, invece, il danno patito dagli odierni appellanti è solo quello coincidente con la perdita di chance derivante dall'impossibilità di partecipare, a parità di condizioni, all'affidamento del più volte citato progetto per la messa in sicurezza.

In altri termini dall'illegittimità della delibera di affidamento al genio civile non emerge la prova che il bene della vita - la redazione del citato progetto - spettasse ai professionisti appellati ma risulta solo che il comune avrebbe dovuto conferire legittimamente anche tale incarico. Per tutto ciò, sempre a giudizio di questo Consiglio, dall'ille-gittimità dell'atto discende solo il diritto degli appellati di vedersi risarcito il danno da lesione della chance di aggiudicarsi anche la progettazione per la messa in sicurezza del porto, non risultando possibile dimostrare, 'ex post', né la certezza del conferimento dell'incarico né la certezza dell'esito non favorevole (Cons. St., 2 novembre 2011 n. 5837; Cons. St., VI, 20 ottobre 2010 n. 7593). Così inquadrato il problema, non rileva la circostanza che tale progetto sia stato “nei fatti” redatto dagli appellati perché, come già detto, il pagamento delle competenze professionali (sulla base di un incarico formale che, però, non vi è stato) o la richiesta di indennizzo per l'arricchimento senza causa (ex articolo 2041 c.c.) non possono essere oggetto di cognizione innanzi al giudice amministrativo (Cass., s.u., 18 novembre 2010 n. 23284; Cass., s.u., 7 dicembre 2004 n. 22888).

3.5.      Deve dunque risarcirsi unicamente il danno da perdita di chance perché in giudizio, anche in ragione del precedente incarico conferito (a nulla rilevando che lo stesso sia stato poi revocato), sono emersi sufficienti elementi in ordine ad una prognosi concreta e ragionevole circa la buona probabilità di vantaggi futuri (nel caso concreto con-sistenti nell'ottenimento di un formale e legittimo incarico anche per la redazione del progetto di messa in sicurezza). Sussistono, a giudizio del Collegio, poi tutti i presupposti e i requisiti per affermare la re-sponsabilità dell'amministrazione, individuabili nel nesso di causalità tra l'atto illegittimo-fatto illecito (la delibera 729/2001) e la lesione della chance-danno ingiusto di ottenere l'affidamento dell'incarico, nell'esistenza di un sicuro pregiudizio quale conseguenza immediata e diretta (Cons. St., VI, 3 novembre 2010 n. 7744) nonché nella colpa dell'amministrazione che avrebbe potuto legittimamente operare evitando la violazione della norma posta a base della censura proposta con il ricorso di primo grado.

Come è noto la liquidazione del danno da perdita di chance va compiuta essenzialmente in via equitativa (Cons. St., VI, 11 marzo 2010 n. 1443; Cons. St., VI, 25 luglio 2006 n. 4634); per tale ragione, e in conformità ad un indirizzo giurisprudenziale piuttosto diffuso (Cons. St., V, 16 settembre 2011 n. 5168; Cons. St., VI 24 settembre 2010 n. 7132), reputa il Collegio di prevedere il risarcimento del danno secondo i criteri appresso indicati:

a)         l'amministrazione dovrà calcolare, in via figurata, quale sarebbe stato il presuntivo importo a base d'asta per l'affidamento dell'incarico oggetto della delibera 729/2001;

b)         dovrà poi calcolare una somma pari 10% dell'importo che sarebbe stato posto a base d'asta;

c)         la somma di cui sub b), non essendo provato che i ricorrenti sarebbero stati aggiudicatari, va equitativamente dimezzata;

d)        sulla somma finale, come indicata sub c), trattandosi di debito di valore, vanno applicati la rivalutazione e gli interessi, a far data dal giorno di adozione della delibera 729/2001 sino al momento di pubblicazione di questa sentenza, computati sulla somma originaria rivalutata anno per anno; dal momento della pubblicazione della presente sentenza devono, invece, essere riconosciuti solo gli interessi nella misura legale.

In conclusione l'appello deve essere solo in parte accolto rideterminando, secondo le indicazioni ora esposte, la somma rico-nosciuta agli appellati a titolo di risarcimento del danno, somma questa che il comune dovrà proporre agli odierni appellati entro il termine di giorni sessanta dalla pubblicazione della presente sentenza. Ogni altro motivo o eccezione resta espressamente assorbito perchè irrilevante ai fini della presente decisione.

Nondimeno la complessità dei fatti e delle questioni trattate costituisce giusta ragione per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P. Q. M.

            Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l'appello e, in riforma della sentenza impugnata, condanna l'amministrazione al risarcimento dei danni nella diversa misura indicata in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.