Sentenza

Per l'attestazione SOA, il requisito prescritto dall'art. 17, co. 1, lett. m), d.P.R. n. 34/2000, è diverso dal requisito soggettivo ex art. 38, lett. m-bis), d.lgs. n. 163/2006

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - SENTENZA 7 maggio 2012, n.2626 - Pres. Numerico - Est. Greco

SENTENZA

 

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso in appello nr. 2103 del 2012, proposto da EFFESER S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Francesco Marasco e Maria Cristina Lenoci, con domicilio eletto presso lo studio legale Cancrini - Piselli in Roma, via G. Mercalli, 13,

 

 

contro

 

ANAS S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

 

 

nei confronti di

 

CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI CCC - SOCIETÀ COOPERATIVA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita,

 

 

per l'annullamento e/o la riforma,

 

previa adozione delle opportune misure cautelari,

 

della sentenza resa in forma semplificata ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm. dal T.A.R. della Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, nr. 969 del 21 dicembre 2011, sul ricorso nr. 636/2011, proposto dalla odierna deducente Effeser S.r.l. per l'annullamento degli atti e delle operazioni relativi alla procedura aperta indetta dall'ANAS S.p.a. per l'affidamento dei lavori di esecuzione dell'opera S.S. nr. 106 “Jonica”, completamento della variante esterna all'abitato di Roccella Jonica dal km 110+550 al km 118/850 (gara CZ 14/09), nella parte in cui si è fatto luogo all'annullamento del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara controversa già disposto in favore della Effeser S.r.l. e approvato ex art. 12, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

 

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ANAS S.p.a.;

 

Vista la memoria prodotta dalla appellante in data 11 aprile 2012 a sostegno delle proprie difese;

 

Visti tutti gli atti della causa;

 

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 13 aprile 2012, il Consigliere Raffaele Greco;

 

Uditi l'avv. Claudio De Portu, in sostituzione dell'avv. Cancrini, e l'avv. Lenoci per la appellante e l'avv. dello Stato Verdiana Fedeli per ANAS S.p.a.;

 

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

 

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

 

 

FATTO

 

La società Effeser S.r.l. ha appellato, chiedendone la riforma previa sospensione dell'esecuzione, la sentenza in forma semplificata con la quale il T.A.R. della Calabria ha respinto il ricorso dalla stessa proposto avverso gli atti con i quali ANAS S.p.a. ha annullato l'aggiudicazione provvisoria, precedentemente disposta in suo favore, della procedura aperta avente a oggetto l'affidamento dei lavori di esecuzione di un tratto della S.S. nr. 106 “Jonica” (come meglio indicato in epigrafe).

 

Con unico motivo di gravame, ha dedotto violazione e falsa applicazione degli artt. 38, comma 1, lettera m-bis), e 40, comma 9, del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, nonché eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, sviamento perplessità e travisamento (con riferimento all'applicazione fatta dalla stazione appaltante – e condivisa dal primo giudice – della causa di esclusione dalle gare consistente nell'intervenuta decadenza dall'attestazione SOA per false dichiarazioni, senza tener conto della non imputabilità all'impresa di queste ultime come accertato dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici).

 

L'ANAS S.p.a. si è costituita, opponendosi genericamente all'accoglimento del gravame.

 

Alla camera di consiglio del 13 aprile 2012, fissata per l'esame della domanda incidentale di sospensiva, è stato dato avviso alle parti della possibilità di immediata definizione del giudizio nel merito, ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.

 

DIRITTO

 

1. L'odierna appellante, società Effeser S.r.l., ha partecipato alla procedura aperta indetta da ANAS S.p.a. per l'affidamento di lavori di realizzazione di un tratto della S.S. nr. 106 “Jonica”, all'esito della quale ha impugnato l'annullamento dell'aggiudicazione provvisoria, già disposta in suo favore e approvata dalla stazione appaltante.

 

Detto annullamento è stato determinato dalla decadenza dall'attestazione SOA disposta dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (AVCP), essendosi accertato che la stessa era stata rilasciata sulla base di false dichiarazioni, e quindi in applicazione della lettera m-bis) del comma 1 dell'art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163.

 

In primo grado, la società istante ha contestato l'operato della stazione appaltante, la quale ha annullato l'aggiudicazione in un momento in cui si era già concluso l'apposito procedimento instaurato dinanzi alla AVCP con provvedimento di accertamento della non imputabilità all'impresa del mendacio e di nulla osta al conseguimento di nuova attestazione (immediatamente comunicato all'ANAS), della quale peraltro essa si era tempestivamente dotata; pertanto, a dire della ricorrente l'accertamento così operato le avrebbe fatto riacquistare con effetto retroattivo il requisito di ordine morale di cui al citato art. 38, lettera m-bis), d.lgs. nr. 163 del 2006.

 

Giova precisare che la vicenda per cui è causa ricade sotto il vigore della disposizione testé richiamata nella versione anteriore alle modifiche introdotte dal d.l. 13 maggio 2011, nr. 70, convertito con modificazioni nella legge 12 luglio 2011, nr. 106, in virtù delle quali oggi l'esclusione opera soltanto nei confronti delle imprese nei cui confronti risulta l'iscrizione nel casellario informatico dell'AVCP in quanto sia stato accertata la presentazione di dichiarazioni o documentazioni false ai fini del rilascio dell'attestazione SOA, all'esito della procedura di cui al comma 9 dell'art. 40 dello stesso decreto (anch'esso nella versione novellata dalla legge nr. 106 del 2011).

 

Tuttavia, la tesi dell'odierna appellante è che la riforma del 2011 non abbia fatto altro che esplicitare principi già affermati dalla prevalente giurisprudenza sotto il vigore della disposizione nella versione antecedente, non potendo essa venire interpretata nel senso di imporre all'impresa una sorta di “sanzione” ulteriore rispetto alla decadenza dell'attestazione SOA, sanzione consistente nell'impossibilità di partecipare alle gare per il tempo non prevedibile occorrente per lo svolgimento della procedura dinanzi all'AVCP, prima e indipendentemente dall'accertamento dell'imputabilità del mendacio (da considerarsi ovviamente elemento essenziale anche ai fini della perdita del requisito morale de quo).

 

Tale avviso non è stato condiviso dal primo giudice, secondo cui la modifica dell'art. 38 introdotta nel 2011 avrebbe portata innovativa, come confermato dalla sua stretta connessione con le novità procedurali disciplinate dal comma 9 dell'art. 40 nella versione novellata, mentre per il periodo anteriore la causa di esclusione di cui alla citata lettera m-bis) aveva carattere oggettivo, ricollegandosi al mero dato storico della decadenza dell'attestazione SOA ed avendo il successivo accertamento di non imputabilità condotto dinanzi all'AVCP il solo effetto di consentire l'immediato rilascio di una nuova attestazione SOA (e, quindi, di escludere l'applicabilità delle sanzioni in tal senso operanti nei confronti di chi, invece, risulti responsabile della falsità).

 

2. Tutto ciò premesso, l'appello è infondato e va conseguentemente respinto.

 

3. Ed invero, è indubbiamente suggestiva e non priva di argomenti la prospettazione della parte odierna appellante, la quale in sostanza solleva la questione dei rischi connessi a una lettura meramente “oggettiva” dell'operatività della causa di esclusione di cui alla ricordata lettera m-bis) dell'art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006, nel testo anteriore alla novella del 2011; non v'ha dubbio che una tale lettura comporta la possibilità di un'indebita penalizzazione dell'impresa la quale, in pendenza di una gara d'appalto cui partecipa, venga colpita da decadenza dell'attestazione SOA a causa di falsità delle quali emerga poi la non attribuibilità ad essa.

 

Tuttavia, sono certamente reali anche le esigenze di certezza e di celerità delle scelte della stazione appaltante in ordine alla sussistenza (o meno) dei requisiti morali in capo ai concorrenti che hanno ispirato le opposte conclusioni del giudice di prime cure: il quale, peraltro, non ha omesso di rilevare che il problema interpretativo de quo discendeva da un imperfetto coordinamento fra il testo previgente dell'art. 38, lettera m-bis), e la disciplina sul punto contenuta nel d.P.R. 25 gennaio 2000, nr. 40.

 

D'altra parte, è vero anche che – contrariamente a quanto assume parte appellante – la giurisprudenza non ha mai avuto modo di occuparsi funditus della questione, atteso che le sentenze richiamate dalle parti del presente giudizio concernono contenziosi fra le imprese e l'AVCP (o le SOA) aventi a oggetto i provvedimenti di decadenza dall'attestazione, e non già l'impugnazione dell'esclusione da una gara per difetto del requisito soggettivo di cui alla più volte citata lettera m-bis). Inoltre, anche la sentenza del T.A.R. del Piemonte nr. 383 del 2012, invocata nella più recente memoria della istante, concerne vicenda non sovrapponibile a quella per cui qui è causa, avendo a oggetto un'esclusione disposta già sotto il vigore dell'art. 38 nella sua novellata formulazione, che in quel caso è stata considerata immediatamente applicabile alla fattispecie.

 

Al di là della condivisibilità o meno di siffatta applicazione del principio tempus regit actum a una procedura selettiva in corso, ciò che però si ricava da una ricognizione sia pur sommaria della giurisprudenza è che una cosa è il requisito richiesto dall'art. 17, lettera m), del d.P.R. nr. 34 del 2000 ai fini della possibilità dell'impresa di conseguire un'attestazione SOA, e altra cosa è il requisito soggettivo di partecipazione alle gare richiesto dalla ricordata lettera m-bis) dell'art. 38, d.lgs. nr. 163 del 2006: di modo che, se è certo che l'accertamento di non imputabilità del falso fa riacquistare all'impresa con effetto ex tunc il primo dei requisiti suindicati, non è detto che ciò comporti automaticamente analogo effetto retroattivo anche quanto al secondo.

 

Al riguardo, il dubbio è confermato proprio dalla scelta del legislatore del 2011 il quale, per eliminare i rischi paventati dall'odierna appellante, non ha previsto una retroattività dell'accertamento di non imputabilità del falso, ma piuttosto il differimento dell'operatività della causa di esclusione ex art. 38, lettera m-bis), al momento dell'iscrizione successiva all'eventuale esito sfavorevole all'impresa di tale verifica da parte dell'AVCP.

 

4. Ma, al di là delle questioni ermeneutiche dianzi evocate, ciò che persuade il Collegio della correttezza delle conclusioni nella specie raggiunte dal primo giudice è, innanzi tutto, il fatto che il provvedimento del 10 febbraio 2011 con cui l'AVCP ha escluso l'imputabilità della falsità all'odierna istante non ha affatto comportato il venir meno della già disposta decadenza della precedente attestazione SOA (decadenza, anzi, espressamente confermata in tale provvedimento, come è ovvio trattandosi di attestazione fondata su documenti oggettivamente non veritieri).

 

In secondo luogo, va evidenziato che il ridetto provvedimento di decadenza non risulta essere stato impugnato dall'interessata, ciò che, se accompagnato dalla richiesta di misure cautelari anche di estrema urgenza, avrebbe potuto in larga misura scongiurare i rischi di esclusione medio tempore da procedure d'appalto in corso cui l'impresa partecipava.

 

Tutto ciò, comportando indubbiamente una soluzione di continuità fra l'attestazione SOA decaduta e quella di cui l'impresa si è tempestivamente dotata dopo aver conseguito il relativo nulla osta dall'AVCP, rende immune da censure l'operato della stazione appaltante, anche in considerazione del noto principio per cui i requisiti soggettivi di cui all'art. 38 del d.lgs. nr. 163 del 2006 devono essere posseduti per tutta la durata della procedura e fino al momento della stipulazione del contratto d'appalto.

 

Resta salva, evidentemente, la possibilità che l'impresa appellante possa rivalersi, nei confronti di chi risultasse responsabile della falsità che ha determinato la decadenza, dei danni che questa le ha cagionato anche sub specie di esclusione dalle procedure all'epoca in itinere.

 

5. La novità e la delicatezza della questione esaminata, unitamente all'assenza di ogni produzione da parte della difesa erariale, giustifica l'integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.

 

Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.